LAG Hamm zum Schwangerschaftsabbruch: Wie weit reicht das Weisungsrecht des Arbeitgebers?

Ein leitender Frauenarzt, eine Klinikfusion, ein neuer katholischer Träger und auf einmal soll der Chefarzt etwas nicht mehr dürfen, das er seit Jahren tut: medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche. Das Verbot folgt ihm sogar bis in seine eigene Praxis. Der Fall schlägt hohe Wellen, eine Petition bringt hunderttausende Unterschriften zusammen. Vor Gericht erringt der Kläger nun einen Teilsieg: In der Klinik darf der Arbeitgeber das Verbot aussprechen, für die Praxis nicht (LAG Hamm, Urt. v. 05.02.2026 – 18 SLa 685/25).

Dass der Arbeitgeber mit demselben Anliegen einmal durchdringt und einmal scheitert, verwundert auf den ersten Blick. Der Fall dreht sich um das Weisungsrecht aus § 106 GewO, um die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers und um die Verhältnismäßigkeit und eignet sich deshalb perfekt für Klausuren!

Sachverhalt: Chefarzt soll keine Schwangerschaftsabbrüche mehr durchführen

A ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe und seit 2014 Chefarzt der Frauenklinik, die von der evangelischen E-gGmbH betrieben wird. Sein Dienstvertrag bindet ihn an die Weisungen des Trägers, lässt seine ärztliche Verantwortung bei Diagnostik und Therapie aber ausdrücklich unberührt und sieht vor, dass der Träger ihn vor wichtigen Entscheidungen anhört. Neben der Anstellung hat A zwei genehmigte Nebentätigkeiten, darunter eine eigene Praxis für Reproduktionsmedizin. In Klinik wie Praxis nimmt er seit Jahren medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche vor, rund 30 im Jahr; dass seine Nebentätigkeit das umfasst, war zwischen ihm und dem Träger nie streitig.

Dann ändert sich die Trägerschaft. Zum 1. Februar fusioniert die E-gGmbH mit einem katholischen Krankenhausträger zur gemeinsamen, nun auch katholisch geprägten Gesellschaft B, und A’s Arbeitsverhältnis geht im Wege des Betriebsübergangs auf B über. Ein zuvor geschlossener Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass in den Häusern keine Abbrüche mehr stattfinden, ausgenommen die akute Gefahr für Leib und Leben von Mutter oder Kind ohne medizinische Alternative.

Umgesetzt wird das mit zwei Schreiben, die die E-gGmbH noch als Arbeitgeberin kurz vor dem Übergang verschickt, jeweils mit Wirkung zum 1. Februar. Das erste, eine „Dienstanweisung”, untersagt Abbrüche in der Klinik, lässt aber die Notfallausnahme zu. Das zweite, eine „Konkretisierung” der Nebentätigkeit, nimmt Abbrüche „weder derzeit noch zukünftig” aus, und zwar ohne jede Ausnahme. Mit anderen Worten beschränkt sie die Nebentätigkeitserlaubnis dahingehend, dass die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen davon nicht umfasst ist.

A will beides nicht hinnehmen: Solche Abbrüche seien nach § 218a StGB rechtmäßig und gehörten zum Berufsbild eines leitenden Frauenarztes; in seiner eigenen Praxis habe der Träger ohnehin nichts zu bestimmen. B hält dagegen, kein Arzt habe Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber eine bestimmte Leistung anbietet, und für die Nebentätigkeit sei die Erlaubnis nur „konkretisiert” worden.

Rechtliche Einordnung: Weisungsrecht nach § 106 GewO

Beide Schreiben sind Weisungen, also Ausübung des Direktionsrechts. Wirksam ist eine Weisung nur, wenn sie weder dem Arbeitsvertrag noch dem Gesetz widerspricht und das billige Ermessen wahrt (§ 106 GewO, § 315 III BGB).

Prüfungsschema: Wirksamkeit einer Weisung (§ 106 GewO)

• Gegenstand: Inhalt, Ort oder Zeit der Arbeitsleistung.

• Keine entgegenstehende Regelung in Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Gesetz.

• Billiges Ermessen (§ 315 III BGB): Abwägung aller Umstände des Einzelfalls am Maßstab der Verhältnismäßigkeit; volle gerichtliche Kontrolle des Ergebnisses. Verstoß bedeutet, dass die Weisung insgesamt unwirksam ist.

Weisung 1: Die Klinik

Für die Tätigkeit im Krankenhaus sah das Gericht keinen Verstoß, und das auf allen drei Ebenen. Vertraglich ist A nicht verpflichtet, Abbrüche durchzuführen, denn ob in der Klinik abgetrieben wird, ist keine Frage seiner ärztlichen Therapiefreiheit, sondern eine des Leistungsangebots, und darüber entscheidet der Arbeitgeber.

Das Gesetz steht ebenfalls nicht entgegen. Die §§ 218, 218a StGB verbieten nur den rechtswidrigen Abbruch; sie geben dem Arzt kein Recht, während der Arbeitszeit alles zu tun, was nicht strafbar ist. Weil die Notfallausnahme bleibt, droht auch keine unterlassene Hilfeleistung nach § 323c StGB.

Den Ausschlag gibt schließlich die unternehmerische Freiheit aus Art. 12 GG und 14 GG. Welche Leistungen ein Träger anbietet, entscheidet er selbst; man kann ihn nicht vor die Wahl stellen, die Frauenklinik entweder unverändert weiterzuführen oder ganz zu schließen. Eine solche Entscheidung prüfen die Gerichte nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist, nicht auf ihre Zweckmäßigkeit. Willkürlich war sie nicht, und das sogar unabhängig davon, ob der Träger damals überhaupt an die katholische Lehre gebunden war. Da das Verbot nur einen kleinen Ausschnitt von A’s Tätigkeit trifft, überwiegen am Ende die Interessen der Klinik.

Merksatz: „Ob” und „Wie”
Das Weisungsrecht erfasst das „Wie” der Arbeit, nicht das „Ob” des Leistungsangebots. Was ein Betrieb anbietet, ist eine unternehmerische Entscheidung (Art. 12, 14 GG); Gerichte prüfen sie nur auf Willkür, nicht auf Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit.

Weisung 2: Die eigene Praxis

Damit wäre der Fall erledigt, gäbe es nicht die zweite Weisung. Bei ihr kippt das Ergebnis, und der Grund ist die Verhältnismäßigkeit als Grenze des Weisungsrechts. Zunächst stellte das Gericht klar, dass die „Konkretisierung” eine echte Weisung war und keine bloße Klarstellung, denn die Nebentätigkeit hatte Abbrüche nie ausgenommen. Es brauchte die Beschränkung also wirklich, um das Verbot durchzusetzen.

Diese Beschränkung ging nach Ansicht des Gerichts zu weit. Die Erlaubnis durfte nur aus „triftigem“ oder „wichtigem Grund“ widerrufen oder eingeschränkt werden, etwa bei geänderter Rechtslage. Das ausnahmslose Verbot war hierfür nach Ansicht des Gerichts nicht erforderlich, da schon der Gesellschaftsvertrag und die Anweisung für die Klinik Ausnahmen in Notsituationen zuließen. Warum die Praxis strenger behandelt werden sollte als die Arbeit im Krankenhaus, konnte der Träger nicht erklären. Ein Totalverbot ließ sich durch kein berechtigtes Interesse rechtfertigen.

Die Weisung ist insgesamt unwirksam, und das Gericht kürzt eine ermessenswidrige Weisung nicht auf das gerade noch Zulässige zurück. Ähnlich wie bei der AGB-Prüfung gibt es auch hier keine geltungserhaltende Reduktion. Auch eine Umdeutung nach dem Gedanken des § 140 BGB schied aus, weil der Träger das volle Verbot bis zuletzt verteidigt hatte und ein Wille zur milderen Fassung deshalb nicht erkennbar war.

Fazit

In der Klinik durfte der Träger den Abbruch aus dem Angebot nehmen, da es sich dabei um eine unternehmerische Entscheidung handelt, die nur auf Willkür geprüft wird und den Träger A kaum belastet. Für die Praxis war ein ausnahmsloses Verbot nicht nötig und daher unverhältnismäßig, sogar strenger als die Regelung für die Klinik. Bis hierhin war kaum von Religion die Rede, und das ist die eigentliche Überraschung. Bei einem katholischen Krankenhaus läge es nahe, alles am kirchlichen Selbstbestimmungsrecht festzumachen (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 III WRV). Die Vorinstanz hatte das Verbot genau darauf gestützt. Das LAG ließ diese Frage jedoch offen und entschied allein über die unternehmerische Freiheit und die Verhältnismäßigkeit. Dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht offenblieb, macht das Urteil für die Klausur besonders reizvoll.

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