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BGH: Hemmung der Verjährung durch Hilfsaufrechnung und elektive Konkurrenz

BGH, Urteil vom 29.10.2020, IX ZR 212/19

erschienen am 17. December 2020

A. Sachverhalt (vereinfacht)

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag in Höhe von 149.621,22 Euro. Damit hatte sie vor dem Landgericht nur in geringer Höhe Erfolg. Auf ihre Berufung hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 45.332,10 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen, weil der Anspruch infolge einer Hilfsaufrechnung erloschen sei. Mit dieser Aufrechnung in Höhe von 104.289,12 Euro hat die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln an einem Glasdach geltend gemacht, berechnet nach den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Die Klägerin hat gegen dieses Urteil erfolgreich Revision eingelegt, auf die der Bundesgerichtshof das Urteil im Umfang der Gegenforderung von 104.289,12 Euro aufgehoben und an das Oberlandesgericht zurückverwiesen hat.

Die Beklagte hat anschließend erklärt, den Mangel selbst auf Kosten der Klägerin beseitigen zu wollen, und dafür 165.198,01 Euro als Vorschuss verlangt. Mit diesem Vorschussanspruch hat sie gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 149.621,22 Euro die Aufrechnung erklärt und den Restbetrag von 15.576,79 Euro im Wege der Widerklage geltend gemacht. Außerdem hat sie mit der Widerklage die Rückerstattung der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem ersten Berufungsurteil gezahlten 45.332,10 Euro verlangt. Die Klägerin hat unter anderem eingewandt, über den Betrag von 104.289,12 Euro hinaus sei der Vorschussanspruch der Beklagten jedenfalls verjährt.

Das OLG hat die Klage nunmehr insgesamt abwiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 75.411,33 Euro zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die Restwerklohnforderung der Klägerin sei durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.

Die Klägerin hat die vom OLG zugelassene Revision eingelegt und begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 149.621,22 Euro und die Abweisung der Widerklage.

B. Überblick

In einer Klausur sollte man sich komplexe Sachverhalte immer veranschaulichen:

Die Klägerin macht einen Anspruch in Höhe von 149.621,22 Euro gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte hält die Klage für unbegründet und ist vielmehr der Auffassung, von der Klägerin insgesamt 210.530,11 Euro verlangen zu können. Dieser Anspruch setzt sich zusammen aus 165.198,01 Euro als Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten und 45.332,10 Euro als Zahlung auf die zunächst erfolgte Verurteilung. Die Beklagte hat deshalb in Höhe der Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung erklärt und für den darüber hinaus gehenden Betrag Widerklage erhoben.

Die Chronologie des Verfahrens sieht wie folgt aus:

  • Klage auf Zahlung von 149.621,22 Euro; Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 104.289,12 Euro
  • Verurteilung der Beklagten auf Zahlung von 45.332,10 Euro und Klageabweisung im Übrigen aufgrund der Aufrechnung
  • Beklagte zahlt 45.332,10 Euro an Klägerin
  • BGH hebt das Urteil in Bezug auf die Gegenforderung auf und verweist die Sache zurück
  • Beklagte stützt Gegenforderung nunmehr auf Vorschussanspruch in Höhe von 165.198,01 Euro und erhebt in Höhe des überschießenden Betrages von 15.576,79 Euro Widerklage, die sie darüber hinaus auf die Rückerstattung der 45.332,10 Euro stützt
  • Klägerin erhebt bezüglich der Widerklageforderung auf Vorschuss Einrede der Verjährung
  • Berufungsgericht weist Klage insgesamt ab und verurteilt Klägerin zur Zahlung von 75.411,33 Euro; Restwerklohnforderung der Klägerin sei durch Aufrechnung erloschen.
  • Klägerin legt Revision ein

I. Prozessaufrechnung und Widerklage

Mit der Prozessaufrechnung und der Widerklage kann der Beklagte eine Gegenforderung in den Prozess einführen. Die Prozessaufrechnung führt im Erfolgsfall zum Erlöschen des Klageanspruchs (§ 389 BGB), die Widerklage bringt dem Beklagten gegebenenfalls einen vollstreckbaren Titel.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte beide Instrumente kombiniert. Da sie wohl der Auffassung war, auch ohne Aufrechnung gegen die Klage zu gewinnen, hat sie die Aufrechnung nur hilfsweise gestellt, also unter der Bedingung, dass die Klage sonst Erfolg hätte. Dies musste sie aber nur in Höhe der Klageforderung tun. Deshalb hat sie den überschießenden Teil ihrer Forderung mit der Widerklage geltend gemacht.

II. Hemmung der Verjährung

Obwohl die Anspruchsverjährung im zweiten Examen seit jeher eine wichtige Rolle spielt, zeigen sich hier in den Klausuren viele Wissens- oder Verständnislücken, nicht zuletzt in der Anwendung der Hemmungstatbestände.

Der Gläubiger hat verschiedene Möglichkeiten, den Verjährungseintritt zu verhindern, die wichtigste ist die Hemmung der Verjährung (§ 209 BGB). Sie tritt vor allem durch Rechtsverfolgung ein (§ 204 BGB).

Der häufigste Anwendungsfall ist die Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage (Abs. 1 Nr. 1). Eine Klage ist mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagten erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO). Danach müsste der Kläger seine Klage so rechtzeitig einreichen, dass diese noch vor Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt werden kann. Um es ihm zu ermöglichen, die Verjährungsfrist vollständig auszuschöpfen, bestimmt § 167 ZPO, dass die Hemmung bereits mit dem Eingang der Klage bei Gericht eintritt, wenn die Klage demnächst zugestellt wird. Eine Demnächst-Zustellung setzt eine Zustellung ohne Verzögerung voraus. Tritt jedoch eine Verzögerung ein, kommt es darauf an, ob diese vom Kläger zu vertreten ist oder in den Verantwortungsbereich des Gerichts fällt, zu dem in dieser Konstellation auch die Post gehört. Im ersten Fall kann sich der Kläger nur dann auf § 167 ZPO berufen, wenn die Verzögerung weniger als 14 Tage beträgt, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem ansonsten zugestellt worden wäre. Im zweiten Fall ist auch eine Verzögerung von mehr als zwei Wochen grundsätzlich unerheblich. Allerdings trifft den Kläger nach einer gewissen Zeit die Obliegenheit, beim Gericht nachzufragen.

Weite examensrelevante Hemmungstatbestände des § 204 BGB sind die Zustellung des Mahnbescheids (Nr. 3), die Zustellung der Streitverkündungsschrift (Nr. 6), für die § 167 ZPO ebenfalls gilt, und die hier einschlägige Prozessaufrechnung (Nr. 5).

Vorliegend wird es zudem gleich um die Frage gehen, ob § 213 BGB (elektive Konkurrenz) anwendbar ist.

Verjährung, §§ 194 ff. BGB

Prüfungsrelevante Lerneinheit

III. Formelle Rechtskraft

Ist es eigentlich richtig, dass das OLG die Klage vollständig abgewiesen hat, obwohl nur die Klägerin Revision gegen das ursprüngliche Berufungsurteil eingelegt hatte? War dadurch nicht in Bezug auf die ausgeurteilten 45.332,10 Euro bereits formelle Rechtskraft eingetreten?

Gemäß § 705 ZPO tritt die Rechtskraft eines Urteils vor Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht ein und wird durch die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels gehemmt.

Von der Antwort auf diese Frage hängt zugleich ab, ob die Beklagte die bereits gezahlten 45.332,10 Euro erstattet verlangen kann.

Grundsätzlich könnte sich ein solcher Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ergeben. Danach ist Kläger dann, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist.

Vorliegend würde das jedoch nicht gelten, da es sich um ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Berufungsurteil handelte, auf das Abs. 2 nicht anwendbar ist (Abs. 3 Satz 1). Allerdings hätte der Beklagte gemäß Abs. 3 Satz trotzdem einen Anspruch auf Erstattung des geleisteten Betrages.

C. Entscheidung

Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH hat auch dieses Urteil des OLG aufgehoben, diesmal aber selbst entschieden, da keine Tatsachen mehr festzustellen waren. Er hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 45.332,10 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Ebenfalls zugunsten der Klägerin abgeändert hat der BGH die Verurteilung auf die Widerklage. Statt der vom OLG zugesprochenen 75.411,33 Euro lautet die Verurteilung der Klägerin nur noch auf 15.576,79 Euro.

Gewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht, §§ 634 ff. BGB

Prüfungsrelevante Lerneinheit

I. Klage

In Bezug auf die Klage hat die Revision der Klägerin teilweise Erfolg.

1. Anspruch auf Zahlung von 45.332,10 Euro

In Höhe der 45.332,10 Euro, zu deren Zahlung die Beklagte bereits in dem ersten Berufungsurteil verurteilt worden war, hat der BGH ausgeführt, dass diese Verurteilung der Beklagten nicht mehr habe abgeändert werden können. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sei das Urteil insoweit bereits formell rechtskräftig gewesen.

Dies folge allerdings nicht daraus, dass nur die Klägerin Revision eingelegt hatte. Die durch die Einlegung eines Rechtsmittels eintretende Hemmung erstrecke sich grundsätzlich auf das gesamte Urteil und insbesondere auch auf Teile, die von der insoweit obsiegenden Partei mangels Beschwer von vornherein nicht angefochten werden können. Zur Begründung verweist der BGH auf die Möglichkeit des Gegners, sich der Revision anzuschließen (§ 554 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hat diese Anschlussrevision Erfolg, wird die Verurteilung des Gegners aufgehoben.

Das komme aber dann nicht mehr in Betracht, wenn die Frist für die Einlegung der Anschlussrevision abgelaufen ist (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). So war es im vorliegenden Fall, da die Beklagte im ersten Revisionsverfahren keine Anschlussberufung eingelegt hatte.

2. Restlicher Betrag

In Höhe der übrigen Restwerklohnforderung habe das Berufungsgericht dagegen im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Anspruch der Klägerin infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen sei. Die vom Berufungsgericht angeführte Begründung überzeugt den BGH dabei allerdings wieder nicht.

Zur Erinnerung: Die Beklagte hatte ihre Gegenforderung zunächst auf einen Schadensersatzanspruch gestützt, mit dem sie die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten für Mängel an einem Glasdach geltend gemacht hat. Später hat sie jedoch mitgeteilt, sie wolle den Mangel selbst auf Kosten der Klägerin beseitigen lassen, und deshalb die dafür anfallenden Kosten als Vorschuss geltend gemacht.

Das OLG war der Auffassung, dies habe nichts daran geändert, dass die Beklagte einen auf Mängelbeseitigung nach § 634 BGB gestützten Schadensersatzanspruch verfolge. Das sieht der BGH anders. Es sei ein Unterschied, ob der Besteller Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) oder den Vorschuss nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB fordere.

Allerdings könne der Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch geltend machen, wenn er bereits Schadensersatz gefordert habe. Der Vorschussanspruch trete dann an die Stelle des zunächst begehrten Schadensersatzes.

Die vom OLG auf 104.289,12 Euro geschätzten Mängelbeseitigungskosten hat der BGH nicht beanstandet.

Auf eine etwaige Verjährung des Vorschussanspruchs kam es nicht an, weil die Klägerin die Einrede der Verjährung nur für den überschießenden Teil erhoben hatte.

II. Widerklage

Bezüglich der Verurteilung auf die Widerklage hat die Revision der Klägerin ebenfalls nur teilweise Erfolg.

1. Rückzahlung der 45.332,10 Euro

Als Konsequenz der Auffassung zur Rechtskraft der Verurteilung der Beklagten in Höhe von 45.332,10 Euro stellt der BGH fest, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung dieses Betrages habe, denn das Berufungsurteil sei insoweit gerade nicht aufgehoben oder abgeändert worden (§ 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

2. Restliche Mängelbeseitigungskosten

Die Beklagte habe einen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung der nicht durch die Aufrechnung verbrauchten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 15.576,79 Euro. Die Klägerin könne diese Zahlung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB verweigern, da der Anspruch nicht verjährt sei.

Durch die Erhebung der Widerklage sei die Verjährung des Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen gewesen, weil die Beklagte zuvor bereits durch die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Mängel des Glasdachs eine Hemmung herbeigeführt habe (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB). Diese Hemmung habe gemäß § 213 BGB auch den Vorschussanspruch erfasst, und zwar auch in Bezug auf den Teil der Forderung, der den Schadensersatzanspruch übersteigt. (An dieser Stelle ist es etwas unbefriedigend, dass sich in dem Urteil keine Daten finden.)

Nach § 213 BGB erstrecke sich die Hemmung der Verjährung eines Anspruchs auf alle Ansprüche, die aus demselben Grund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. Wie im Kaufrecht treffe dies auch im Werkvertragsrecht für alle in § 634 BGB geregelten Nacherfüllungs- und Mängelrechte zu, die auf demselben Mangel beruhen Hierunter falle auch der Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Dieser stehe dem Besteller aufgrund eines Werkmangels etwa wahlweise zu einem Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu. Damit habe die bis zum Wechsel auf den Vorschussanspruch andauernde Hemmung der Verjährung des Schadensersatzanspruchs auch zur Hemmung der Verjährung des Vorschussanspruchs bis zu dem Zeitpunkt geführt, in dem er von der Beklagten mit der Widerklage verfolgt worden sei.

Es sei unerheblich, dass die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch habe aufrechnen wollen, der den Betrag des Vorschussanspruchs nicht erreicht habe.

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wirkungserstreckung des § 213 BGB nicht auf den Umfang der Hemmung durch eine erhobene Klage beschränkt. Wollte man dem Gläubiger in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsfolgen etwa von Minderung und Rücktritt die Erstreckung einer Verjährungshemmung nur in Höhe eines zunächst eingeklagten Betrags zubilligen, liefe der Schutz des § 213 BGB, der nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht hinter dem durch § 477 Abs. 3, § 639 Abs. 1 BGB a.F. gewährleisteten Niveau zurückbleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 121), weitgehend leer (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 180/14 Rn. 36, BGHZ 205, 151). Nichts anderes gilt, wenn eine Verjährungshemmung durch die Geltendmachung einer Aufrechnung des Anspruchs im Prozess gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB auf einen anderen Anspruch erstreckt wird. § 213 BGB unterscheidet nicht nach dem Grund der Hemmung. Der Gläubiger – hier der Mängelansprüche – soll in allen Fällen davor geschützt werden, dass inzwischen andere Ansprüche auf dasselbe Interesse verjähren, die von vornherein wahlweise neben dem geltend gemachten Anspruch gegeben sind oder auf die er stattdessen übergehen kann. Der Gläubiger soll nicht gezwungen werden, sich etwa durch Hilfsanträge im Prozess vor der Verjährung dieser weiteren Ansprüche zu schützen. Der Schuldner ist insoweit nicht schutzbedürftig, da er durch die Hemmung hinsichtlich des einen Anspruchs hinreichend gewarnt ist und sich auf die Rechtsverfolgung des Gläubigers hinsichtlich der übrigen Ansprüche einstellen kann (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 121).

Dem steht – anders als die Revision meint – nicht entgegen, dass eine erfolgreiche Prozessaufrechnung mit einem Vorschussanspruch keine Hemmung der Verjährung dieses Anspruchs, soweit er über den Klageanspruch, gegen den aufgerechnet wird, hinausgeht, herbeiführen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1986 – VII ZR 262/85, BauR 1986, 576). Diese Folge ergibt sich aus § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB, weil die Aufrechnung eines Anspruchs von vornherein nur bis zur Höhe der Klageforderung, die durch die Aufrechnung zu Fall gebracht werden soll, “in einem Prozess geltend gemacht” werden kann. Zur Hemmung eines überschießenden Anteils desselben Anspruchs bedarf es deshalb für diesen Teil eines eigenen Hemmungstatbestands. Die Fälle des § 213 BGB erfassen dagegen nicht den weiteren Teil eines Anspruchs, sondern andere Ansprüche, deren Verjährung nicht schon aus anderen Gründen gehemmt ist, und zwar unabhängig von deren Höhe.“

D. Prüfungsrelevanz

Die Entscheidung enthält einige Anknüpfungspunkte für Examensklausuren.

I. Elektive Konkurrenz

Die Anwendung von § 213 BGB sollte im zweiten Examen bekannt sein.

Ausgangskonstellation ist stets dieselbe: Der Kläger rückt im Laufe des Prozesses von seinem ursprünglich verfolgten Anspruch im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit einer Kaufsache oder Werks ab und macht einen anderen Anspruch geltend, der aber ebenfalls sein Gewährleistungsinteresse betrifft.

Erhebt der Beklagte daraufhin die Einrede der Verjährung, kommt es darauf an, ob die Hemmung der Verjährung des ursprünglichen Anspruchs, die mit der Klageerhebung eingetreten ist, auch zur Hemmung des zuletzt verfolgten Anspruchs geführt hat.

Hierzu müssen beide Ansprüche in sog. elektiver Konkurrenz stehen, der Kläger sie also wahlweise oder alternativ geltend machen können, wobei sich die Ansprüche gegenseitig ausschließen. Wie sich aus der Entscheidung des BGH ergibt, gilt das sowohl im Kaufrecht als auch im Werkvertragsrecht für sämtliche Nacherfüllungs- und Mängelrechte. Ein wichtiges Gegenbeispiel ist das Verhältnis eines Anspruchs aus einer Haltbarkeitsgarantie zu den gesetzlichen Gewährleistungsansprüchen; hier liegt keine elektive Konkurrenz vor (BGH VIII ZR 99/16).

Dabei spielt es keine Rolle, ob die Höhe der ursprünglichen Forderung hinter derjenigen des zuletzt verfolgten Anspruchs zurückbleibt.

II. Hilfsaufrechnung und Widerklage

Die vorliegende Kombination einer Hilfsaufrechnung mit einer Widerklage ist vor allem in Anwaltsklausuren sehr beliebt.

Regelmäßig erteilen die Mandanten den Auftrag, umfassend für sie tätig zu werden. Sie wollen also nicht nur gegen die Klage verteidigt werden, sondern zugleich eine Gegenforderung verwerten.

Ob diese Forderung besteht, wird im materiellen Gutachten geprüft. Im Rahmen der Zweckmäßigkeitserwägungen geht es dann um die Frage, wie die Gegenforderung am effektivsten und kostengünstigsten in den Prozess eingeführt werden kann. Ist eine der beiden Forderungen nicht auf Zahlung gerichtet, kommt ohnehin nur die Widerklage in Betracht, eventuell auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, die zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen würde. Handelt es sich dagegen um Zahlungsansprüche, kann der Beklagte zudem die Aufrechnung erklären und sollte das auch tun, weil der Kläger anderenfalls einen Titel über die Klageforderung erhält.

Da die Beklagten in den Anwaltsklausuren meistens weitere erfolgversprechende Verteidigungsmittel gegen die Klageforderung haben, wird die Aufrechnung nur hilfsweise erklärt. Ist die Gegenforderung höher als die Klageforderung – wie im vorliegenden Fall -, sollte für den überschießenden Teil eine unbedingte Widerklage erhoben werden. Gute Anwaltsklausuren zeichnen sich dadurch aus, dass zusätzlich eine Hilfs-Widerklage erhoben wird, und zwar mit dem zur Aufrechnung gestellten Teil der Forderung. Weist das Gericht die Klage schon aus anderen Gründen ab als dem Erlöschen des Anspruchs infolge der Aufrechnung (§ 389 BGB), kommt es auf die Hilfsaufrechnung nicht an, so dass dieser Teil der Gegenforderung „frei“ wird. Das setzt natürlich voraus, dass eine solche Widerklage auch Erfolg hätte. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte von dieser Hilfs-Widerklage abgesehen, weil ihr Anspruch verjährt war. Das stand der Aufrechnung zwar nicht im Weg (§ 215 BGB), gegenüber einer Widerklage hätte die Klägerin aber die Zahlung verweigern können (§ 214 Abs. 1 BGB).

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