Unterlässt es der Vorstand einer Aktiengesellschaft, die Anleger über betrügerisches Verhalten der Gesellschaft beim Erwerb von Anteilen aufzuklären, dann stellt sich die Frage, woraus sich eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern ergeben kann.
A. Sachverhalt
Der Angeklagte A wurde im November 2019 zum Vorstand einer zuvor von N zu betrügerischen Zwecken erworbenen Mantelgesellschaft bestellt, die nach Umfirmierung unter dem Namen „D AG“ als angeblich ordnungsgemäßes Unternehmen auftreten und Aktien verkaufen sollte. N verkaufte alsdann zu einem Zeitpunkt, zu welchem die Firma rechtlich noch nicht existierte, über ein in der Türkei ansässiges Callcenter wertlose Aktien der „D-AG“ an Anleger.
A, der zu Beginn nichts von dem Betrugssystem wusste, erfuhr am 26.11.2019 durch den Treuhänder, der die Konten verwaltete, dass hohe Summen ohne vertragliche Grundlage eingingen. Obwohl ihm die Betrugsstruktur nun bekannt war, veranlasste er entgegen dem Ratschlag des Treuhänders keine Rückzahlungen an die Geschädigten, stoppte auch nicht die Umfirmierung und duldete darüber hinaus, dass seine Unterschrift weiter für Anlageverträge genutzt wurde. In der Folge zahlten 32 weitere Geschädigte rund 347.000 Euro auf das Treuhandkonto ein.
Das Landgericht verurteilte A wegen gewerbsmäßigem Bandenbetrug durch Unterlassen gem. §§ 263 I, V, 13 StGB.
B. Lösung
Der BGH (Beschl. v. 09.09.2025 – 5 StR 244/25) hat auf die Sachrüge der Verteidigung die Verurteilung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen.
I. Aufbau
Den gewerbsmäßigen Bandenbetrug durch Unterlassen gem. §§ 263 I, V, 13 StGB würdest Du in Deiner Klausur wie folgt prüfen:
Objektiver Tatbestand Grundtatbestand § 263 I StGB
Täuschung: hier durch Unterlassen der Aufklärung der Anleger über die Wertlosigkeit der von ihnen erworbenen Aktien
Garantenstellung und sich daraus ergebende Garantenpflicht
Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun
Irrtum
Vermögensverfügung: liegt in der Zahlung des Ausgabepreises pro Aktie
Vermögensschaden: liegt darin, dass die Gesellschaft rechtlich noch nicht existierte, die Aktien mithin wertlos waren
Objektiver Tatbestand Qualifikation § 263 V StGB
A als Mitglied einer Bande
Gewerbsmäßiges Handeln
Subjektiver Tatbestand
Vorsatz
Bereicherungsabsicht: besteht in der Höhe der geleisteten Zahlungen
Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung: es gab aufgrund der Nichtigkeit der Verträge keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die Zahlungen
Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit: dies wusste A ab dem Zeitpunkt der Aufklärung durch den Treuhänder
Stoffgleichheit: der Vorteil stammt aus derselben Verfügung, die auch zum Schaden geführt hat.
II. Problem Garantenstellung
Die Garantenstellungen werden in 2 Kategorien gefasst: Beschützergarantenstellung und Überwachergarantenstellung. Der Beschützergarant muss dafür Sorge tragen, dass einem von ihm zu beschützenden Rechtsgut keine Gefahren drohen. Der Überwachergarant beherrscht eine Gefahrenquelle und muss dafür Sorge tragen, dass Dritten keine Gefahren drohen.
Der BGH hat, ohne auf die zuvor genannte Kategorisierung einzugehen, zunächst deutlich gemacht, was die Voraussetzungen eines Betrugs durch Unterlassen sind, und hat Folgendes ausgeführt:
„Ein Betrug durch Unterlassen setzt nach § 13 Abs. 1 StGB voraus, dass der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Dass eine dem Angeklagten mögliche Handlung den tatbestandlichen Erfolg verhindert hätte, reicht bei einem unechten Unterlassungsdelikt wie hier nicht aus, um ihm die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts als von ihm zu verantwortendes Unrecht zur Last legen zu können. Vielmehr bedarf es eines besonderen Rechtsgrundes, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er zum Schutz fremder Rechtsgüter nicht aktiv tätig geworden ist. Die Gleichstellung des Unterlassens mit aktivem Tun setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat“
Im Hinblick auf den Betrug hat er die Pflicht alsdann präzisiert:
„Eine Verurteilung wegen Betrugs durch Unterlassen setzt eine gerade auf die Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen gerichtete Schutzpflicht voraus … Der Täter muss für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit der Opfer „auf Posten gestellt“ sein.”
Eine solche Schutzpflicht des A kann sich aus Gesetz, Vertrag oder Ingerenz ergeben.
Als mögliche gesetzliche Grundlage kommt § 93 I 1 AktG in Betracht.
Demnach haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Aufgrund ihrer Organstellung haben sie mithin dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihre gesetzlichen Pflichten erfüllt. Diese Sorgfalt hat A verletzt, indem er das weitere Vorgehen nicht unterband.
Allerdings ergibt sich nach Auffassung des BGH daraus keine Beschützergarantenstellung und damit auch keine Schutzpflicht gegenüber den Anlegern. Er führt Folgendes aus:
„Diese den Vorstand treffenden Pflichten bestehen grundsätzlich nur gegenüber der von ihm vertretenen Gesellschaft, nicht gegenüber außenstehenden Dritten. Das gilt auch im Rahmen vertraglicher Beziehungen der von dem Organ vertretenen Gesellschaft und Dritten.“
Des Weiteren kommt eine Aufklärungspflicht aus dem mit den Anlegern geschlossenen Verträgen in Betracht. Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber in der Regel ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus, jedenfalls bei normalen Austauschverträgen, da hier jeder Vertragspartner dazu berufen ist, seine eigenen Interessen zu wahren. Der BGH lehnt auch hier eine Beschützergarantenstellung ab:
„Eine gesellschaftsrechtliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und den getäuschten „Anlegern“ bestand nicht, da der Erwerb von Geschäftsanteilen nur vorgetäuscht wurde. Soweit der Bundesgerichtshof für gesellschaftsvertragliche Konstellationen im Einzelfall eine Aufklärungspflicht aus der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen angenommen hat … ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes. Das Landgericht hat keine Feststellungen getroffen, wonach ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den künftigen Anlegern der „D.“ und dem Angeklagten bestand, oder aus denen ein solches Vertrauen der Anleger auch nur hergeleitet werden könnte. Der Angeklagte war weder in die Verhandlungen beim Aktienverkauf involviert, noch trat er in Bezug auf das Treuhandkonto gegenüber Anlegern nach außen in Erscheinung.“
Schließlich setzt er sich mit einer Überwachergarantenstellung aus Ingerenz auseinander. Diese setzt ein pflichtwidriges Vorverhalten voraus, was in Anbetracht der Unwissenheit des A zum Zeitpunkt seiner Bestellung als Vorstand nicht bejaht werden kann. Dazu der BGH wie folgt:
„Schließlich kann eine Aufklärungs- oder weitergehende Schutzpflicht des Angeklagten auf Grundlage der festgestellten Tatsachen des Angeklagten auf Grundlage der festgestellten Tatsachen auch nicht aus Ingerenz … angenommen werden. Seine Bestellung zum Vorstand zweier Mantelgesellschaften in Vorbereitung des Verkaufs von Aktien der „D. “ durch Dritte, die Tätigkeiten im Rahmen der geplanten wirtschaftlichen Neugründung dieser Gesellschaften und die dem Angeklagten eingeräumte Weisungsbefugnis gegenüber dem Treuhänder stellten kein pflichtwidriges Vorverhalten dar. Nach den getroffenen Feststellungen hatte er zur Zeit dieser für sich genommen rechtmäßigen Handlungen keine Kenntnis vom betrügerischen Zweck des Gesellschaftserwerbs. An den aktiven Betrugshandlungen der Gruppierung um den gesondert Verfolgten N. war der Angeklagte nicht beteiligt.“
A hat sich somit nicht wegen gewerbsmäßigem Bandenbetrug durch Unterlassen gem. §§ 263 I, V, 13 StGB strafbar gemacht.
C. Prüfungsrelevanz
Betrug durch Unterlassen gehört zu den wenig geliebten Prüfungsgegenständen. Zum einen ist schon die Prüfung des Betrugs durchaus anspruchsvoll, zum anderen sind beim Betrug besondere Umstände beim Unterlassen zu beachten. Die vorliegende Entscheidung ist aber ein gutes Beispiel dafür, dass das Problem mit einer präzisen Prüfung der Voraussetzungen gut gelöst werden kann.
Aufgrund verschiedener, im Urteil ebenfalls festgestellter Umstände hat der BGH darauf hingewiesen, dass auch ein Betrug durch aktives Tun in Betracht kommen könnte, da die Täuschung auch konkludent begangen werden kann, z.B. durch die Duldung der Verwendung der eigenen Unterschrift. In Deiner Klausur ist das der „Prüfungsdreiklang“, den Du beachten solltest: Täuschung durch ausdrückliche Erklärung, dann durch schlüssiges Verhalten und erst dann durch Unterlassen gem. § 13 StGB.
(Beschl. v. 09.09.2025 – 5 StR 244/25)
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