BGH: Bestreiten und sekundäre Darlegungslast bei der Behauptung eines Behandlungsfehlers

A. Sachverhalt (vereinfacht)

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen behaupteter Fehler bei einer ärztlichen Behandlung in Anspruch.

Der Kläger begab sich am 3. Dezember 2013 wegen Schmerzen an der Lendenwirbelsäule und Sensibilitätsstörungen am linken Bein in die Notaufnahme des Klinikums der Beklagten. Dort wurde ein venöser Zugang zur Verabreichung intravenöser Medikamente in der rechten Ellenbeuge gelegt. Der Kläger wurde stationär aufgenommen. Nach einigen Tagen stellten sich Schmerzen und eine Schwellung, Schüttelfrost und Fieber ein. Aufgrund einer Blutabnahme vom 10. Dezember 2013 wurde eine Infektion mit Keimen festgestellt, die sich über die Blutbahn des Klägers ausbreiteten. Das führte zu diversen Entzündungen. Die Keime hatten sich an der Wirbelsäule des Klägers festgesetzt und mussten operativ entfernt werden.

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes und Verdienstausfall jeweils nebst Zinsen, Feststellung der Ersatzpflicht in Bezug auf zukünftigen materiellen und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Er behauptet unter anderem, bei der Injektion am 3. Dezember 2013 habe der Arzt keine Handschuhe getragen, keine Handreinigung durchgeführt und eine Spritze verwendet, die ihm zuvor zu Boden gefallen sei. Dadurch sei es zu einer Infektion gekommen.

Die Beklagte behauptet unter Vorlage der Behandlungsdokumentation, der Zeuge Dr. R. habe den Zugang bei dem Kläger gelegt und darüber die Infusion mit einem Schmerzmittel vorgenommen. Vor dem Landgericht ist Dr. R. als Zeuge vernommen worden und hat ausgesagt, er habe die Injektion ausweislich der Dokumentation lediglich angeordnet, aber (wohl) nicht selbst ausgeführt. An den konkreten Sachverhalt hat er sich nicht erinnern und die tatsächlich handelnde Person auch nicht benennen können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Dabei hat das Oberlandesgericht zwar eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten angenommen, der diese jedoch nachgekommen sei. Dass die Beklagte denjenigen, der dem Kläger tatsächlich die Injektion verabreicht habe, nicht habe benennen können, führe nicht zu einer Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, auf die der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen hat.

B. Überblick

Die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen steht häufig im Mittelpunkt eines Zivilverfahrens, oder wie es mal formuliert wurde: Stehen die Tatsachen erst fest, fällt die rechtliche Lösung meistens wie die reife Frucht vom Baume. Sichere Kenntnisse sind in diesem Bereich also nicht nur nützlich, sondern die Basis einer erfolgreichen Klausur überhaupt. Die Tatsachenfeststellung lässt sich von der rechtlichen Würdigung aber auch nicht trennen. Da es nur um die Feststellung entscheidungsrelevanter Tatsachen geht, muss man bspw. wissen, welchen Anspruch der Kläger verfolgt und welche Tatsachen feststehen müssen, um die begehrte Rechtsfolge herbeizuführen.

I. Grundlage der Tatsachenfeststellung

Die Tatsachenfeststellung erfolgt nicht zwingend auf der Grundlage einer Beweisaufnahme. Das Gericht erhebt nur dann Beweis, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen streitig sind. Sind sie aber unstreitig, werden sie der Entscheidung ohne Weiteres zugrunde gelegt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

II. Darlegungs- und Beweislast

Dabei gilt der Beibringungsgrundsatz, der besagt, dass jede Partei diejenigen Tatsachen vortragen und ggf. beweisen muss, die sie für ihren Prozesserfolg braucht. Die richtige Zuordnung entscheidet nicht häufig über Erfolg oder Misserfolg des Prozesses für die Parteien. Kann die beweisbelastete Partei den Beweis nicht führen, unterliegt sie. Recht haben und Recht bekommen können dann tatsächlich zwei Paar Schuhe sein.

Grundsätzlich trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen, während der Beklagte diejenigen Tatsachen vortragen und beweisen muss, aus denen sich rechtshindernde oder -vernichtende Einwendungen bzw. rechtshemmende Einreden ergeben sollen. Davon gibt es zahlreiche examensrelevante Ausnahmen, die hier nur kurz genannt werden können:

• individuelle Vereinbarungen, allerdings nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 309 Nr. 12 BGB).
• unwiderlegliche gesetzliche Fiktionen (bspw. § 108 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB oder § 177 Abs. 2 Satz 2 BGB.
• widerlegliche gesetzliche Vermutungen (§ 292 ZPO). Im vorliegenden Fall geht es um § 630h BGB, der für Ansprüche des Patienten aus einem Behandlungsvertrag zahlreiche Vermutungen aufstellt. Ein weiteres wichtiges Beispiel ist § 477 BGB (hierzu unter D).
• Beweislastregeln (bspw. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB)
• Anscheinsbeweis.

Hier wird aus einem eingetretenen Ereignis auf die dafür verantwortliche Ursache geschlossen, wenn ein typischer Geschehensablauf vorliegt. Es ist dann die Aufgabe des Anspruchsgegners, darzulegen und zu beweisen, dass der Geschehensablauf tatsächlich Besonderheiten aufweist, die diesen Rückschluss nicht zulassen. Unter den Anscheinsbeweis im weiteren Sinne fallen sog. tatsächliche Vermutungen, wie bspw. die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugunsten der Mandanten von Rechtsanwälten und Steuerberatern bzw. Kapitalanlegern gegenüber einer Bank oder einem Vermittler. Schließlich kann sich eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auch daraus ergeben, dass der Gegner der beweisbelasteten Partei die Beweisführung vereitelt hat.

III. Substanziierung des Bestreitens einer Tatsachenbehauptung

Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substanziieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners. Liegt danach hinreichender Gegenvortrag der nicht darlegungsbelasteten Partei vor, ist es wiederum Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzugliedern (zum Ganzen BGH II ZR 88/16 Rn. 19).

Konkret bedeutet das:

• Hat der Kläger seine Tatsachenbehauptung substanziiert aufgestellt, muss der Beklagte sie auch substanziiert bestreiten, das heißt, er muss konkreten Gegenvortrag leisten. Tut er das nicht, gilt die klägerische Behauptung als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).Der Beklagte ist allerdings nicht verpflichtet, zur Substanziierung ein Gegengutachten einzuholen, wenn der Kläger seine Behauptung mit einem Parteigutachten untermauert hat (BGH IV ZR 321/02 Rn. 10).

• Behauptet der Kläger dagegen lediglich das Vorliegen der Tatsache ohne Substanz, kann der Beklagte sich (zunächst) auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen.

Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn der Kläger keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (zum Ganzen BGH VI ZR 367/19 Rn. 16).

Wichtige Anwendungsfälle sind:

• Die darlegungspflichtige Partei steht außerhalb des Geschehensablaufs, während dem Gegner der Vortrag unschwer möglich und zumutbar ist.

• Das Gesetz macht den Anspruch vom Vorliegen sog. negativer Tatsachen abhängig. Hier genügt es, wenn der Kläger dies schlicht behauptet. Es ist dann Sache des Beklagten, die entsprechende positive Tatsache darzulegen.Bsp.: Voraussetzung einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist neben dem durch Leistung erlangten Bereicherungsgegenstands das Fehlen eines Rechtsgrunds. Hier muss der Beklagte im Rahmen der sekundären Darlegungslast darlegen, auf welchen Rechtsgrund er sich beruft.

• Das Gesetz knüpft den Anspruch an innere Vorgänge beim Schuldner. Hier genügt es, wenn der Kläger Indizien für das Vorliegen dieser Voraussetzung vorträgt. Der Beklagte muss diese dann entkräften.Bsp.: Beruft sich der Kläger gegen den vereinbarten Gewährleistungsausschluss darauf, dass der Beklagte den streitgegenständlichen Mangel arglistig verschwiegen habe (§ 444 BGB), muss er hierfür Anhaltspunkte vortragen. Gelingt ihm das, ist es Aufgabe des Beklagten, darzulegen, warum er dennoch nicht arglistig gehandelt haben will.

Wichtig:Aus einer sekundären Darlegungslast folgtkeine Beweislastumkehr!

• Unter den Voraussetzungen von § 138 Abs. 4 ZPO kann der Beklagte die Tatsachenbehauptungen des Klägers mit Nichtwissen bestreiten.
• Die Tatsache war auch nach dem Klägervortrag keine eigene Handlung des Beklagten.

Bsp.: Der Kläger behauptet, er habe die streitgegenständliche Sache von D erworben.

• Die Tatsache war auch nach dem Klägervortag nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Beklagten.

Bsp. Der Kläger behauptet, infolge des vom Beklagten verursachten Unfalls sei an seinem Fahrrad ein Totalschaden eingetreten.

• Ein Bestreiten eigener Wahrnehmungen und Handlungen mit Nichtwissen kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können. Sie muss dabei aber nähere Umstände dartun, die das Fehlen von Erinnerung glaubhaft machen. Bestreitet der Gegner diese Umstände, muss sie die Partei, die sich auf fehlende Erinnerung beruft, beweisen (zum Ganzen BGH VI ZR 428/17 Rn. 8).

• Eine Erklärung mit Nichtwissen ist außerhalb des Bereichs der eigenen Handlungen und eigenen Wahrnehmung dann unzulässig, wenn und soweit eine Informationspflicht der Partei hinsichtlich der vom Gegner behaupteten Tatsachen besteht. Die Partei trifft eine solche Erkundigungspflicht, sofern die maßgebenden Tatsachen Personen bekannt sind, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Die Anforderungen an die Erkundigungspflicht dürfen allerdings nicht überspannt werden. Einer Partei darf nur eine zumutbare Informationspflicht auferlegt werden.

Auch bei Bestehen einer Informationspflicht ist eine Erklärung mit Nichtwissen zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei den maßgeblichen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess eingeführt hat (zum Ganzen BGH VI ZR 337/18 Rn. 10, 11).

• Könnte der Beklagte auch mit Nichtwissen bestreiten, weil die behaupteten Tatsachen weder eigene Handlungen noch Gegenstand eigener Wahrnehmung waren, führt der Versuch, das Bestreiten näher zu begründen, auch dann nicht zur Unbeachtlichkeit des Bestreitens mit Nichtwissen, wenn der Beklagte dabei Behauptungen ins Blaue aufstellt (vgl. BGH I ZR 5/18 Rn. 10).

C. Entscheidung

Der u.a. für das Arzthaftungsrecht zuständige VI. Zivilsenat des BGH hat den Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Mit der Begründung des Berufungsgerichts könnten die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den auf den streitgegenständlichen Fall anwendbaren Vorschriften der §§ 630a ff. BGB, § 823 Abs. 1, § 253 Abs. 2 BGB nicht verneint werden.

Es sei allerdings richtig, dass der Kläger den Behandlungsfehler als Anspruchsvoraussetzung (§ 630a Abs. 2 BGB) darlegen und beweisen müsse. Ein solcher Fehler könne nicht nach § 630h Abs. 1 BGB vermutet werden, da kein für die Beklagte voll beherrschbares Risiko vorgelegen habe. Dabei nimmt der BGH Bezug auf eine frühere Entscheidung (VI ZR 634/15 Rn. 6), in der er ausgeführt hat:

„Voll beherrschbare Risiken sind dadurch gekennzeichnet, dass sie durch den Klinik- oder Praxisbetrieb gesetzt werden und durch dessen ordnungsgemäße Gestaltung ausgeschlossen werden können und müssen. Sie sind abzugrenzen von den Gefahren, die aus den Unwägbarkeiten des menschlichen Organismus bzw. den Besonderheiten des Eingriffs in diesen Organismus erwachsen und deshalb der Patientensphäre zuzurechnen sind. Denn die Vorgänge im lebenden Organismus können auch vom besten Arzt nicht immer so beherrscht werden, dass schon der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag auf eine fehlerhafte Behandlung hindeuten würden. Dem voll beherrschbaren Bereich ist beispielsweise die Reinheit des benutzten Desinfektionsmittels oder die Sterilität der verabreichten Infusionsflüssigkeit zuzurechnen. Gleiches gilt für die vermeidbare Keimübertragung durch an der Behandlung beteiligte Personen. All diesen Fällen ist gemeinsam, dass objektiv eine Gefahr besteht, deren Quelle jeweils festgestellt und die deshalb mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Bei ungeklärter Infektionsquelle kommt eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach den Grundsätzen über das voll beherrschbare Risiko dagegen nicht in Betracht. Sie tritt vielmehr nur dann ein, wenn feststeht, dass der Gesundheitsschaden aus der von der Behandlungsseite vollbeherrschbaren Sphäre hervorgegangen ist.“

Da vorliegend die Ursache für die Infektion des Klägers gerade nicht feststeht, verbleibt die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger. Der BGH stellt jedoch fest, dass der Kläger seiner Vortragslast hinreichend nachgekommen, die Klage also schlüssig sei. Er habe nachvollziehbar behauptet, der Arzt habe keine Handschuhe getragen, keine Handreinigung durchgeführt und eine Spritze verwendet, die ihm zuvor zu Boden gefallen sei. Diesen Vortrag habe die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zuletzt nicht mehr hinreichend bestritten. Maßgeblich hierfür sei der Umstand, dass sich die aufgestellte Behauptung, der Zeuge Dr. R. habe den Zugang bei dem Kläger gelegt und darüber die Infusion mit einem Schmerzmittel vorgenommen, gerade nicht erwiesen habe.

Anderenfalls würde sich der Prozessgegner durch beliebigen, sich als unzutreffend erweisenden Vortrag der ihm gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht entledigen, ohne die Folge des § 138 Abs. 3 ZPO gewärtigen zu müssen. Das sei mit der aus den verfassungsrechtlich geschützten Rechten auf ein faires Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz folgenden Verpflichtung zu einer fairen Verteilung der Darlegungs- und Beweislasten nicht zu vereinbaren. Daher hätte das Berufungsgericht die Beklagte zur Stellungnahme zu dem bisherigen Beweisergebnis auffordern müssen.

Darüber hinaus hätte das Berufungsgericht die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass sie ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Maßnahmen, die sie ergriffen habe, um sicherzustellen, dass die für ein behandlungsfehlerfreies Vorgehen maßgeblichen Hygienebestimmungen eingehalten bisher nicht nachgekommen sei. Die Beklagte verfüge als Betreiberin der Notaufnahme nicht nur über die Behandlungsunterlagen des Klägers, sondern auch - anders als der Kläger, der insoweit außerhalb des Geschehensablaufs steht - über die notwendigen Informationen zu den Maßnahmen, die sie zur Einhaltung der Hygienebestimmungen und zur Infektionsprävention in der Notaufnahme unternommen habe, und zu den dortigen Arbeitsabläufen und -anweisungen.

D. Prüfungsrelevanz

Wie immer an dieser Stelle ein zusammenfassender Blick auf die besonders examensrelevanten Aussagen der Entscheidung.

I. Anknüpfung an konkrete Tatsachenbehauptung

Vorab ein wichtiger Grundsatz:

Die Prüfung, ob der Sachvortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen schlüssig ist und vom Beklagten hinreichend bestritten wurde, muss ebenso wie die Prüfung, zu welchem Ergebnis eine Beweisaufnahme geführt hat, immer konkret erfolgen. Es muss deshalb für jede Anspruchsvoraussetzung gesondert geprüft werden, welche Tatsachen der Kläger vorträgt und wie sich der Beklagte dazu verhält. Es ist ohne Weiteres möglich, dass der Kläger bestimmte Voraussetzungen seines Anspruchs nur behauptet, während er andere ausführlich darlegt. Für den Beklagten bedeutet das, dass er im ersten Fall seiner Erwiderungslast schon mit einem einfachen Bestreiten nachkommt, während er im zweiten Fall substanziierten Gegenvortrag halten muss.

Das soll an einem Beispiel verdeutlicht werden:

Der Kläger nimmt den Beklagten nach einem Unfall auf Schadensersatz in Anspruch. Er hat behauptet, der Beklagte habe die Vorfahrt missachtet; durch den Unfall habe sein Mofa einen Totalschaden erlitten. Der Beklagte bestreitet diesen Vortrag mit Nichtwissen.

Hier ist zu unterscheiden:

• Die Behauptung, die Vorfahrt missachtet zu haben, kann der Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten, denn sie soll Gegenstand seiner eigenen Handlung gewesen sein. Hier müsste er also ausdrücklich sagen, dass die Behauptung falsch ist, andernfalls gilt sie als unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO).

• Dagegen ist es zulässig, den Totalschaden des Mofas mit Nichtwissen zu bestreiten, denn davon muss der Beklagte tatsächlich nichts wissen.

II. Gesetzliche Beweislastregeln

Die Entscheidung zeigt zunächst, dass auch gesetzliche Beweislastregeln an konkrete Voraussetzungen geknüpft sind, die von der darlegungspflichtigen Partei dargetan und ggf. bewiesen werden müssen. Im Fall des § 630h Abs. 1 BGB wird ein Fehler des Behandelnden – also die Pflichtverletzung – erst vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. Nur dann hält es der Gesetzgeber für vertretbar, die grundsätzlich dem Patienten obliegende Last, den Behandlungsfehler darzulegen und beweisen, ausnahmsweise auf den Behandler zu übertragen.

Für den noch examensrelevanteren § 477 BGB gilt, dass beim Verbrauchsgüterkauf die Mangelhaftigkeit der Sache beim Gefahrübergang vermutet wird, wenn sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang eine Mangelerscheinung gezeigt hat. Der Kläger wird also nur von der Darlegungs- und Beweislast für die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang befreit. Dafür muss er jedoch die einzelnen Voraussetzungen darlegen und beweisen. Gelingt es ihm beispielsweise nicht, die Mangelerscheinung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu beweisen, verliert er den Prozess.

Beweislastumkehr, § 477 BGB
Prüfungsrelevante Lerneinheit

II. Sekundäre Darlegungslast

Die Kernaussage der Entscheidung ist für die Fälle der sekundären Darlegungslast von erheblicher Bedeutung.

Die Beklagte durfte die anspruchsbegründende Tatsachenbehauptung des Klägers, er sei bei der Injektion am 3. Dezember mit einem Keim infiziert worden, nicht pauschal leugnen. Vielmehr traf sie eine sekundäre Darlegungslast, weil sie die erforderlichen Informationen über den Ablauf der Behandlung und die geltenden Hygienestandards haben musste und es ihr auch zumutbar war, diese im Prozess mitzuteilen.

Wenn man es genau betrachtet, war die Beklagte dieser sekundären Darlegungslast von Anfang an nicht nachgekommen. Für die Frage der Pflichtverletzung ist es letztlich unerheblich, wer die Injektion gesetzt hat, vielmehr kommt es darauf an, ob dabei die erforderlichen Hygienestandards eingehalten wurden. Das kann nur die Beklagte wissen, hat dazu aber nichts dargetan, wobei sie hierauf von den Instanzgerichten auch nicht hingewiesen worden ist.

Gleichzeitig stellt der BGH klar, dass es im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Beklagten auch nicht reicht, die Vornahme der Injektion durch Dr. R. zu behaupten, wenn dieser selbst das in Abrede stellt. Vielmehr muss die Beklagte weitere Nachforschungen zur Person des Behandlers anstellen. Bleiben diese erfolglos, geht das zu ihren Lasten und die Behauptung eines Behandlungsfehlers wird als unstreitig behandelt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

 Man muss also trennen:

• Solange die Beklagte keinen belastbaren Gegenvortrag hält, weil nach der Beweisaufnahme schon völlig offenbleibt, wer überhaupt dem Kläger die Spritze verpasst hat, befindet man sich noch immer auf der Ebene der Darlegung und damit im Anwendungsbereich von § 138 Abs. 3 ZPO.

• Erst wenn der Behandler feststeht und seine Aussage für die Behauptung des Klägers unergiebig ist, weil er sämtliche Hygienestandards beachtet haben will, bleibt der Kläger beweisfällig und verliert den Rechtsstreit.