A. Sachverhalt
Nach den Feststellungen waren Anfang März 1994 Unbekannte in das Einfamilienhaus des Angeklagten eingedrungen, hatten sich in der im Erdgeschoss gelegenen Küche warme Speisen zubereitet und auch dort vorhandene Flaschen mit verschiedenen Getränken ausgetrunken. Weiter waren Geräte der Unterhaltungselektronik in das Dachgeschoss des Hauses verbracht worden. Die vom Angeklagten am 6. März 1994 verständigte Polizei ging deshalb davon aus, die Täter könnten an den folgenden Tagen noch einmal zurückkehren, um die zum Abtransport bereitgestellte Diebesbeute abzuholen. In der Nacht vom 8. auf den 9. März 1994 hielten sich deshalb vier Polizeibeamte in dem Haus auf, um dort mögliche Einbrecher ergreifen zu können.
Zugleich hatte sich der Angeklagte, ein Apotheker, schon am Nachmittag des 8. März 1994 aus Verärgerung über den vorangegangenen Einbruch dazu entschlossen, im Flur des Erdgeschosses eine handelsübliche Steingutflasche mit der Aufschrift “Echter Hiekes Bayerwaldbärwurz” aufzustellen, die er mit 178 ml eines hochgiftigen Stoffes und 66 ml Wasser füllte und wieder verschloss. Im Wissen darum, dass bereits der Konsum geringster Mengen der genannten Mischung rasch zum Tode führen könne, nahm der Angeklagte es beim Aufstellen dieser Flasche jedenfalls in Kauf, dass möglicherweise erneut Einbrecher im Haus erscheinen, aus der Flasche trinken und tödliche Vergiftungen erleiden könnten. Später kamen dem Angeklagten Bedenken, da er die observierenden Polizeibeamten nicht eingeweiht hatte und er nunmehr erkannte, dass auch ihnen von der Giftflasche Gefahr drohte. Er wies die Beamten, die die Flasche nicht angerührt hatten, auf deren giftigen Inhalt hin. Am nächsten Morgen wurde er telefonisch von einem Kriminalbeamten aufgefordert, die Giftflasche zu beseitigen. Er lehnte dies zwar zunächst ab, erklärte sich aber auf Zureden des Beamten schließlich damit einverstanden, dass jener die Flasche sicherstellte.
B. Worum geht es?
Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die Frage, ob sich der Angeklagte mit dem Aufstellen der Giftfalle wegen eines versuchten Tötungsdelikts (§§ 212, 22, 23 StGB oder – falls man ein Mordmerkmal, etwa Heimtücke bejaht – §§ 211, 22, 23 StGB) strafbar gemacht hat.
Der erforderliche Tatentschluss liegt vor, da der Angeklagte im Hinblick auf den Tod eines Einbrechers nach den Feststellungen des Landgerichts mit Eventualvorsatz handelte.
Fraglich ist jedoch, ob der Angeklagte auch unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt hat (§ 22 StGB). Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass der Angeklagte aus seiner Sicht zunächst alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hat, weswegen ein beendeter Versuch (vgl. § 24 I 1 Alt. 2 StGB) vorliegt. Der Angeklagte musste nur warten und auf eine selbstschädigende Mitwirkung des Opfers (= Trinken des Gifts) warten. Die Konstellation ähnelt damit einer mittelbaren Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB), weil das vorsatz- und tatbestandslos handelnde Opfer das Gift selbsttätig zu sich nehmen sollte. Nach den bereits behandelten Klingel- und Auflauerungs-Fällen handelt es sich bei den Fällen, in denen der Täter dem Opfer eine Falle (Sprengfall, Giftfalle etc.) stellt, um eine weitere problematische Fallgruppe im Rahmen von § 22 StGB.
Als mögliche Zeitpunkte eines Versuchsbeginns, der nach einer Formel des BGH vorliegt, wenn der Täter „subjektiv die Schwelle zum ‚Jetzt geht es los‘ überschreitet“ und “er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht, kommen in Betracht:
Das Aufstellen der Giftfalle (früh), das Ansetzen der Flasche durch das Tatopfer (spät) oder – zwischen den beiden vorgenannten liegend – der Zeitpunkt, in dem sich das Tatopfer der Flasche „nähert“.
Nur ein Abstellen auf den ersten frühen Zeitpunkt könnte die Versuchsstrafbarkeit des Angeklagten begründen. Ein Einbrecher ist weder nochmals in das Haus eingedrungen noch hat er zum Trinken des Gifts angesetzt. Der BGH hatte damit folgende Frage zu beantworten:
Setzt unmittelbar zur Verwirklichung eines Tötungsdelikts an, wer dem Opfer eine Falle stellt, auch wenn sich das Opfer (noch) nicht in den Wirkungsbereich des Tatmittels begibt?
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH verwirft im Bärwurz-Fall oder auch Passauer Giftfalle-Fall (Urt. v. 12.8.1997 – 1 StR 234/97 (BGHSt 43, 177 ff.)) die Revision der Staatsanwaltschaft. Der Angeklagte habe sich nicht des versuchten Mordes schuldig gemacht, da er nicht iSv § 22 StGB unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt habe.
Zunächst stellt der BGH die allgemeinen Anforderungen an ein unmittelbares Ansetzen iSv § 22 StGB dar:
„Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dazu muß der Täter Handlungen vornehmen, die nach seiner Vorstellung im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung münden können. Die Begehung von Handlungen, wie sie im gesetzlichen Tatbestand umschrieben sind, ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Handlung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung steht (…).“
Diese – zunächst für Fälle des unbeendeten Versuchs entwickelten – Grundsätze könnten auf bestimmte Fallgestaltungen eines beendeten Versuchs übertragen werden. Nicht jedes abgeschlossenes Täterhandeln führe zu einem unmittelbaren Ansetzen iSv § 22 StGB. Das gelte vor allem für Fälle mittelbarer Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB):
„Diese der Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung dienenden Grundsätze hat die Rechtsprechung zunächst anhand von Fällen entwickelt, in denen der Täter - wie beim unbeendeten Versuch - nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat; sie gelten aber auch, wenn der Täter - wie beim beendeten Versuch - die nach seinem Tatplan erforderlichen eigenen Handlungen bereits vollständig erbracht hat. Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, selbst abgeschlossenes Täterhandeln müsse nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden und reiche damit für sich genommen nicht aus, die Frage nach dem Versuchsbeginn zu beantworten (BGHSt 40, 257, 268; so auch Vogler in LK 10. Aufl. § 22 Rdn. 73 ff.; vgl. auch Lackner, StGB 22. Aufl. § 22 Rdn. 8; a.A. Roxin JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in Festschrift für Maurach 1972, S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch? Diss. 1988 S. 245 ff).
Das ist für Fälle entschieden, in denen der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan einbezieht. Hier liegt zwar ein Ansetzen des Täters zur Tat schon vor, wenn er seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, es ist also nicht erforderlich, daß der Tatmittler seinerseits durch eigene Handlungen zur Tat ansetzt. Ein unmittelbares Ansetzen ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatmittler in der Vorstellung entlassen wird, er werde die tatbestandsmäßige Handlung nunmehr in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung vornehmen (BGHSt 4, 270, 273; 30, 363, 365 f., 40, 257, 268 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 4; BGHR AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 12). Demgegenüber fehlt es hieran, wenn die Einwirkung auf den Tatmittler erst nach längerer Zeit wirken soll oder wenn ungewiß bleibt, ob und wann sie einmal Wirkung entfaltet. In diesen Fällen beginnt der Versuch erst dann, wenn der Tatmittler, dessen Verhalten dem Täter über § 25 Abs. 1 StGB zugerechnet wird, seinerseits unmittelbar zur Tat ansetzt. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob nach dem Tatplan die Einzelhandlungen des Täters in ihrer Gesamtheit schon einen derartigen Angriff auf das geschützte Rechtsgut enthalten, daß es bereits gefährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschließen kann (BGHSt 4, 270, 273; 40, 257, 268; so auch Vogler aaO Rdn. 76; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 249 ff.; vgl. dazu auch Eser in Schönke/ Schröder, StGB 25. Aufl. § 22 Rdn. 42 ff. und 54 a) oder ob die Begründung einer solchen Gefahr dem noch ungewissen späteren Handeln des Tatmittlers überlassen bleibt.“
Der Bärwurz-Fall sei jedenfalls im Hinblick auf das unmittelbare Ansetzen nach § 22 StGB den Fällen mittelbarer Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB) gleichzustellen. Ein Ansetzen des Angeklagten liege zwar bereits im Aufstellen der Giftfalle, § 22 StGB fordere aber ein unmittelbares Ansetzen und damit ein unmittelbares Einwirken auf das geschützte Rechtsgut. Das sei erst dann der Fall, wenn sich das anvisierte Opfer „in den Wirkungskreis des vorbereiteten Tatmittels“ begebe:
„Die für Fälle mittelbarer Täterschaft entwickelten Grundsätze gelten auch, wenn - wie hier - dem Opfer eine Falle gestellt wird, in die es erst durch eigenes Zutun geraten soll. Auch diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Täter sich kraft Beherrschung des Geschehens fremdes Verhalten für seinen Erfolg nutzbar macht. Sie weisen daher eine der mittelbaren Täterschaft verwandte Struktur auf, das Opfer wird dabei zum “Tatmittler gegen sich selbst” (vgl. dazu auch Gössel JR 1976, 248, 250; Papageorgiou-Gonatas aaO S. 249). Auch hier liegt ein Versuch erst vor, wenn nach dem Tatplan eine konkrete, unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts eintritt.
Zwar setzt der Täter bereits zur Tat an, wenn er seine Falle aufstellt, doch wirkt dieser Angriff auf das geschützte Rechtsgut erst dann unmittelbar, wenn sich das Opfer in den Wirkungskreis des vorbereiteten Tatmittels begibt. Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem Tatplan. Steht für den Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits mit Abschluß der Tathandlung vor (etwa wenn der Täter eine Zeitbombe an einem belebten Platz deponiert; vgl. dazu auch RGSt 66, 141: mit Sicherheit in absehbarer Zeit zu erwartendes Betätigen eines Lichtschalters und dadurch bewirktes Ingangsetzen einer “Brandstiftungsanlage”). Hält der Täter - wie hier - ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber noch ungewiß oder gar für wenig wahrscheinlich (etwa beim Wegwerfen einer mit Gift gefüllten Schnapsflasche im Wald), so tritt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, dabei Anstalten trifft, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen und sich deshalb die Gefahr für das Opfer verdichtet (BGH NJW 1954, 567; vgl. auch BGHR StGB § 22 Ansetzen 12; so im Ergebnis auch Lackner aaO Rdn. 9; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 251). Dieses Stadium war im vorliegenden Fall noch nicht erreicht.“
Den naheliegenden Einwand, dass in diesen Fällen entgegen § 22 StGB nicht der Täter, sondern das Opfer zur „Tat gegen sich selbst“ ansetzen müsse, verwirft der Senat. Es gehe nicht um das Ansetzen, sondern um die Unmittelbarkeit. Dafür könne in den Fällen, in denen sich der Täter – der mittelbaren Täterschaft nach § 25 I Alt. 2 StGB ähnlich – das selbstschädigende Verhalten des Opfers zunutze machen wolle, auch auf das angenommene Opferverhalten abgestellt werden:
„Zwar wird gegen diese Lösung der beachtliche Einwand vorgebracht, dabei müsse - entgegen § 22 StGB - nicht mehr der Täter, sondern das Opfer zur Tat ansetzen (Roxin JuS 1979, 1, 10). Doch ist hier nicht die Frage des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung, sondern diejenige der Unmittelbarkeit angesprochen. Mit der Aufnahme dieses Merkmals in die gesetzlichen Voraussetzungen des § 22 StGB hat sich der Gesetzgeber dazu bekannt, daß die Strafbarkeit des Versuchs nicht völlig losgelöst von einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts einsetzt (Eser aaO). Wollte man darauf verzichten, wäre die Strafbarkeit des Versuchs weit vorverlagert und müßte - wie Roxin (JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in Festschrift für Maurach 1972, S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas aaO) annimmt - auch Fälle erfassen, in denen der Täter seine Tathandlungen in einem frühen Stadium abschließt, ohne das angegriffene Rechtsgut damit zunächst konkret zu gefährden, und das weitere Geschehen danach ungesteuert aus der Hand gibt. Eine so weite Vorverlagerung der Versuchsstrafbarkeit erscheint nicht sachgerecht.“
Zwar ist - wie die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs zeigt - eine objektive Gefährdung nicht erforderlich, doch muß danach gefragt werden, wann sich die Tathandlung nach dem Tatplan dem gefährdeten Rechtsgut ausreichend nähert, um die Strafbarkeit des Täters zu begründen. Bezieht der Täter ein selbstschädigendes Opferverhalten in seinen Tatplan ein und gibt er damit das Gelingen seines Plans teilweise aus der Hand, so spricht rechtlich nichts dagegen, auf dieses Opferverhalten für die Frage der Unmittelbarkeit des Angriffs abzustellen. Diese Zurechnung des Opferverhaltens hat ihren rechtlichen Grund vielmehr in der bereits dargelegten Nähe solcher Selbstschädigungsfälle zu Fällen mittelbarer Täterschaft und der dabei gebotenen Zurechnung des Tatmittlerverhaltens über § 25 Abs. 1 StGB.“
Nach diesen Maßstäben verneint der BGH die Unmittelbarkeit des Ansetzens. Nach der Vorstellung des Angeklagten (diese ist nach § 22 StGB maßgeblich!) habe es (noch) keine unmittelbare Gefährdung möglicher in seinen Vorsatz aufgenommener Tatopfer gegeben. Eine eventuelle Gefährdung der Polizeibeamten sei irrelevant, da der Angeklagte diese zunächst nicht bedacht und zum Zeitpunkt des Aufstellens der Falle (vgl. § 16 I 1 StGB: „bei Begehung der Tat“) nicht in seinen Vorsatz aufgenommen habe:
„Bei Anlegung der genannten Maßstäbe war die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch im vorliegenden Fall noch nicht überschritten. Zwar hatte der Angekl. aus seiner Sicht alles getan, was er selbst zur Vergiftung eines möglichen Einbrechers tun mußte, doch stand eine Schädigung möglicher Tatopfer nach seiner Vorstellung noch nicht unmittelbar bevor. Tatsächlich sind bis zur Sicherstellung der Giftflasche keine Einbrecher mehr im Haus des Angekl. erschienen. Wie der Angekl. wußte, war dies wegen des damit verbundenen Entdeckungsrisikos von vorn herein auch nicht sehr wahrscheinlich. Der Verdacht, es könne dennoch geschehen, gründete sich allein auf die zum Abtransport im Dachgeschoß bereitgelegte Diebesbeute. Daß die Täter, die bei der ersten Tat durch den ersten Stock ins Haus gelangt waren, auch im Wiederholungsfall wieder Lebensmittel im Erdgeschoß verzehren würden, war schon wegen der vier im Hause versteckten Polizeibeamten kaum zu erwarten. Auch dies war dem Angekl. bewußt. Er konnte allenfalls noch mit einem späteren, nicht mehr polizeilich überwachten Auftauchen der Einbrecher und deren Griff zur Giftflasche rechnen. Damit war auch aus seiner Sicht eine im Sinne der obenstehenden Ausführungen ausreichend konkrete, d.h. unmittelbare, Gefährdung möglicher Tatopfer noch nicht gegeben. Eine konkrete Gefährdung bestand freilich für die observierenden Polizeibeamten, doch hatte der Angekl. dies zunächst nicht bedacht und somit auch nicht in seinen Vorsatz aufgenommen. Auf die Gefährdung der Polizeibeamten kann die Annahme, der Tötungsversuch des Angekl. habe bereits begonnen, deshalb nicht gestützt werden.“
D. Fazit
Ein weiterer klassischer Fall zum unmittelbaren Ansetzen, dessen Lösung auch weiterhin für Diskussionen sorgt und damit immer wieder Gegenstand von Prüfungs- und Examensaufgaben ist.