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BGH: “Schwarzarbeiter-Fall 2.0”

erschienen am 15. July 2014

A. Sachverhalt

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Beklagten ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Klägerin beauftragt. Diese erteilte den Beklagten am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Beklagten zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 20.000 € ausgewiesen mit dem Vermerk: “5.000 € Abrechnung gemäß Absprache”. Nachfolgend unterzeichneten der Beklagte zu 1 und die Klägerin einen Pauschalvertrag über eine Summe von 15.000 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Beklagte zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.500 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.500 €, den der Beklagte zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Klägerin übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 4.000 € brutto aus der Pauschalsumme von 15.000 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.500 € brutto. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn von 15.000 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Zahlung der ausstehenden 17.500 €. Zu Recht?

B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 10.4.2014, Az. VII ZR 241/13)

I. Ansprüche gegen den Beklagten zu 1

1. Anspruch aus § 631 II BGB

Der Klägerin könnte ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohnes aus § 631 II BGB zustehen. Wie Blogleser aber wissen, ist der Werkvertrag wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ nichtig gem. § 134 BGB:

„Die Klägerin hat gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 – V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/ Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, sodass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.“

2. Anspruch aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus echter berechtigter GoA scheitert daran, dass die Klägerin ihre Aufwendungen nicht für erforderlich iSv § 670 BGB halten durfte, weil der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.

3. Anspruch aus §§ 812 I 1 1. Alt., 818 II BGB

Die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs sind erfüllt:

„Die Klägerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Beklagten zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Beklagte zu 1 kann die Werkleistung der Klägerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.“

Fraglich ist aber, ob dem Anspruch die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB entgegensteht.

Zunächst stellt der BGH dar, dass § 817 S. 2 BGB einschlägig ist:

„Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 – VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

bb) Die Klägerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Klägerin.“

In einer Entscheidung aus dem Jahre 1990 („Schwarzarbeiterfall“) hatte der BGH aber noch vertreten, § 817 S. 2 BGB teleologisch zu reduzieren und nicht anzuwenden, weil es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sei, wenn der Auftraggeber den Wert des Erlangten unentgeltlich behalten dürfte. Dazu hatte er ausgeführt:

„Die Bereicherungsansprüche gehören indessen dem Billigkeitsrecht an und stehen daher in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGHZ 36, 232 (234, 235) = NJW 1962, 580 = LM § 812 BGB Nr. 52). Mit diesen wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Bekl. den Wert des rechtswidrig Erlangten nicht erstatten müsste, sondern unentgeltlich behalten könnte.
Das RG hat es für den Fall der Vorleistung bei einem Bordellkauf als arglistiges, von der Rechtsordnung nicht geschütztes Verhalten bezeichnet, dass der Käufer nicht zahlen, die Herausgabe des erworbenen Hauses aber unter Berufung auf § 817 S. 2 BGB verweigern wollte (RGZ 71, 432). Ähnlich verhält es sich hier. Bei der Anwendung des den Gläubiger hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 S. 2 BGB (BGHZ 50, 90 (92) = NJW 1963, 1329 = LM § 817 BGB Nr. 25) kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage stehende Verbotsgesetz verfolgt (Erman-H. P. Westermann, BGB, 8. Aufl., § 817 Rdnrn. 10 ff.). Danach kann im Einzelfall eine einschränkende Auslegung der rechtspolitisch problematischen und in ihrem Anwendungsbereich umstrittenen Vorschrift geboten sein. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgt in erster Linie nicht den Schutz eines oder beider Vertragspartner, vielmehr vor allem die Wahrung öffentlicher Belange. Insbesondere standen arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte bei Erlass des Gesetzes im Vordergrund der Überlegungen. Nach der Amtlichen Begründung führt Schwarzarbeit zu einer erhöhten Arbeitslosigkeit in vielen Berufszweigen, verursacht Steuerausfälle und schädigt die Sozialversicherungsträger; sie gefährdet auch die selbstständigen Betriebsinhaber, die nicht so billig  arbeiten können wie die Schwarzarbeiter. Nur daneben soll auch der Auftraggeber davor geschützt werden, dass er bei fehlerhafter Werkleistung keine Gewährleistungsansprüche hat (BT-Dr 2/1111 und 9/192). Das Gesetz wurde als Schutzgesetz i. S. des § 134 BGB ausgestaltet, weil sich nur durch die Nichtigkeit der verbotenen Geschäfte die verfolgten Zwecke erreichen ließen (Tiedtke, NJW 1983, 713 (716)). Mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche ist aber andererseits auch der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich soll behalten dürfen, ist zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfaltet bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Die Gewährung eines bereicherungsrechtlichen Ausgleichs – zumal in dem gebotenen eingeschränkten Umfang (s. dazu weiter unten) – steht dieser generalpräventiven Wirkung nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte der wirtschaftlich meist stärkere Auftraggeber zudem keinesfalls günstiger behandelt werden als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter (BT-Dr 2/1111, S. 10). Unter diesen Umständen gewinnt aber der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, daß es nicht der Billigkeit  entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen (in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, BauR 1978, 412 (413); Anm. Köhler zum Berufungsurteil, EWiR § 817 BGB 1/90, S. 47; Soergel-Hefermehl, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdnr. 55; a. A. OLG Koblenz, DB 1975, 2125 (2126); OLG Oldenburg, GewArch 1978, 228  (229); Krüger=Nieland-Zöller, in: RGRK, § 134 Rdnr. 58; Lieb, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 817 Rdnr. 14; Tiedtke, NJW 1983, 713 (715); Schmidt, MDR 1966, 464).“ (NJW 1990, 2542)

Diese Rechtsprechung gibt der BGH nun ausdrücklich auf und vollzieht eine Kehrtwende, weil das notwendig sei, um Schwarzarbeit einzudämmen:

„(2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BT-Drucks. 15/2573 S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein – wenn auch gegebenenfalls geminderter – bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

(3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 – X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BT-Drucks. 2/1111 S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BT-Drucks. 2/1111 aaO) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).“

4. Anspruch aus §§ 951 I, 812 I 1 1. Alt. BGB

Weil § 951 I BGB nach h.M. eine Rechtsgrundverweisung darstellt, erfasst der Ausschluss des § 817 S. 2 BGB auch Ansprüche aus § 951 I BGB.

II. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2

Ein Anspruch kann sich nur aus §§ 951 I, 812 I 1 2. Alt. BGB ergeben. Diesem steht allerdings der Vorrang der Leistungsbeziehungen entgegen, weil die Klägerin – in Erfüllung des vermeintlich bestehenden Vertrages – nur an den Beklagten zu 1 geleistet hat:

„Die Beklagte zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 – V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 – VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat aufgrund des allein mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Klägerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Beklagten zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Beklagte zu 2 stellten sich die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Beklagten zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 – VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Beklagte zu 2 hat dementsprechend das (Mit-)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Klägerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 – VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).“

C. Fazit

Eine wichtige und lehrreiche Entscheidung. Es dürfte nur eine Frage der Zeit sein, bis sich diese Entscheidung in Prüfungsaufgaben wiederfindet – unbedingt lesen!

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