Hier eine kurze Zusammenfassung der ersten Examensklausur im Öffentlichen Recht – die übrigens nahezu identisch auch im 2. Examen in Niedersachsen am 1.10.2013 gelaufen ist:
Bäcker (B) verstößt gegen Hygienevorschriften. Die zuständige Behörde kündigt an, dass sie über ein Internetportal (www.lebensmitteltransparenz-hh.de) die Öffentlichkeit über diese Verstöße informieren werde. Auf dem Internetportal werden neben dem Verstoß auch der Betrieb und der Betreiber namentlich erwähnt. B möchte die Veröffentlichung gerichtlich unterbinden.
In der Zulässigkeit dieser Examensklausur ging es um (vorbeugenden) einstweiligen Rechtsschutz. Statthaft war ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 I VwGO, gerichtet auf das Unterlassen der angekündigten Veröffentlichung der Informationen. § 80 VwGO kam nicht in Betracht, da die Veröffentlichung als Realakt einzustufen war und daher in der Hauptsache nicht die Anfechtungsklage die statthafte Klage war.
In der Begründetheit der Examensklausur kam als Anordnungsanspruch allein ein Anspruch aus dem staatshaftungsrechtlichen Institut des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs in Betracht, dessen Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip, § 1004 BGB analog oder aus Gewohnheitsrecht dahinstehen konnte.
Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt zunächst voraus, dass ein Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht vorliegt. In der vorliegenden Examensklausur kamen Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I, 1 I GG, in der Ausprägung „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“, und in die Berufsfreiheit, Art. 12 I GG , in Betracht. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie, Art. 14 I GG, war wohl zu verneinen, da die künftigen Erwerbschancen über Art. 12 I GG geschützt werden und Art. 14 I GG nur das bereits Erworbene schützt.
Sodann musste in dieser Examensklausur darauf eingegangen werden, ob die Eingriffe rechtswidrig waren. Als Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der Informationen im Internet musste der – abgedruckte - § 40 Ia LFBG herangezogen werden. Dessen Voraussetzungen lagen zwar vor, allerdings drängte sich angesichts der auszugsweise abgedruckten Verordnung (EG) Nr. 178/2002 die Frage der Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften auf. Verordnungen sind Rechtsakte der EU, die unmittelbar in den Mitgliedstaaten gelten und Anwendungsvorrang genießen, soweit sie die Materie abschließend regeln. Dies war in der vorliegenden Examensklausur wohl zu verneinen, weil die Verordnung nur den konkreten Gesundheitsschutz bezweckt, während § 40 Ia LFBG einen erweiterten Verbraucherschutz zum Gegenstand hat.
Schließlich musste an dieser Stelle in der Examensklausur auch noch inzidenter die Verfassungsmäßigkeit, insbesondere die Bestimmtheit und die Verhältnismäßigkeit des § 40 I a LFBG geprüft werden. Die Bestimmtheit war fraglich, weil weder die Dauer der Veröffentlichung noch die Höhe des im Einzelfall zu verhängenden Bußgeldes geregelt waren. Bei der Verhältnismäßigkeit war in dieser Examensklausur zu thematisieren, ob es angemessen war, die Informationen noch zu veröffentlichen, obwohl B den Verstoß schon längst behoben hatte.
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