BVerwG zur Neuausrichtung des Begriffs der verfassungsrechtlichen Streitigkeit in § 40 I VwGO

§ 40 I VwGO bestimmt, dass der Verwaltungsrechtsweg bei einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht eröffnet ist, wenn es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handelt. Bisher lautete die Definition, dass am verfassungsrechtlichen Rechtsstreit ausschließlich Verfassungsrechtssubjekte beteiligt sind (sogenannte doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Davon heißt es Abschied zu nehmen.

Leitsatz 1 des Urteils des BVerwG vom 26.03.2025 (6 C 6/23) lautet: „Maßgeblich ist vielmehr, ob es im Kern des Rechtsstreits um das staatsorganisationsrechtliche Können, Dürfen oder Müssen eines Verfassungsrechtssubjekts als solches, das heißt gerade um dessen besondere verfassungsrechtliche Funktionen und Kompetenzen, geht.“

Anlass war ein Fall, in dem Einzelpersonen Rechtsschutz gegen einen schlichten Parlamentsbeschluss, das heißt eine allgemein politische Willensäußerung des Bundestages ohne rechtliche Verbindlichkeit, vor dem Verwaltungsgericht geltend gemacht hatten. Die Klage wurde als unzulässig abgewiesen, weil „ausschließlich die Verfassungsgerichtsbarkeit zuständig ist“ (LS 2).

Bei dieser Gelegenheit wurde in LS 3 auch festgestellt: „Die Prüfungssperre des § 17a V GVG gilt nicht im Verhältnis von Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit.“

A. Vereinfachter Sachverhalt

Anlässlich der zunehmenden Verbreitung der in verschiedenen Staaten auftretenden politischen Kampagne der BDS-Bewegung („Boycott, Divestment and Sanctions”) nun auch in der Bundesrepublik, die den Staat Israel wirtschaftlich, kulturell und politisch isolieren will, hat der Bundestag beschlossen, „jeder Form des Antisemitismus schon im Entstehen in aller Konsequenz entschlossen entgegenzutreten und die BDS-Kampagne und den Aufruf zum Boykott von israelischen Waren und Unternehmen sowie von israelischen Wissenschaftlern, Künstlern oder Sportlern zu verurteilen und Räumlichkeiten sowie Einrichtungen, die unter Bundestagsverwaltung stehen, keinen Organisationen, die sich antisemitisch äußern oder das Existenzrecht Israels in Frage stellen, zur Verfügung zu stellen“. Länder, Städte und Gemeinden und alle öffentlichen Akteure wurden dazu aufgerufen, sich dieser Haltung anzuschließen.

Die Klägerinnen (K) sind in Deutschland in palästinensisch ausgerichteten Organisationen tätig und unterstützen die BDS-Kampagne. Sie haben Klage vor dem Verwaltungsgericht mit dem Antrag erhoben, den Beschluss des Bundestages für unvereinbar mit ihren Grundrechten aus Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I, 5 I 1, 8 I, Art. 9 I GG und Art. 10 I, 11 I EMRK und für nichtig zu erklären. Das Verwaltungsgericht hat als Eingangsinstanz den Verwaltungsrechtsweg angenommen, aber die Klage aus sachlichen Gründen abgewiesen.

Dazu stellen sich folgende Fragen:

1. War der Verwaltungsrechtsweg überhaupt eröffnet?

2. Hätte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit an das BVerfG verweisen müssen?

3. Durften OVG und BVerwG als Rechtsmittelgerichte überhaupt den Rechtsweg prüfen?

B. Entscheidung

BVerwG Urteil vom 26.03.2025 (6 C 6/23)

Die aufgeworfenen Fragen beurteilen sich nach §§ 40 I VwGO, 17a GVG. Die Vorschriften lauten auszugsweise:

§ 40 VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung)

(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind……

§ 17a GVG (Gerichtsverfassungsgesetz)

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. ….

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Frage 1

War der Verwaltungsrechtsweg überhaupt eröffnet?

Nach § 40 I 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg - vorbehaltlich gesetzlicher Sonderzuweisungen - in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.

1. öffentlich-rechtliche Streitigkeit

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn eine Maßnahme auf der Grundlage oder zumindest im Sachzusammenhang zu Vorschriften getroffen worden ist, die ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigen oder verpflichten. Das trifft auf einen „schlichten Parlamentsbeschluss“, der weder im Gesetzgebungsverfahren noch in einem innerparlamentarischen Streitverhältnis ergangen ist, zu, weil er im sachlichen Zusammenhang zur Arbeitsweise des Bundestages und damit zu Art. 38 ff. GG steht.

2. nicht verfassungsrechtlicher Art?

Das BVerwG stellt ausdrücklich klar, dass die bisher übliche Definition, wonach verfassungsrechtliche Streitigkeiten eine „doppelte Verfassungsunmittelbarkeit“ voraussetzen, nicht (mehr) der aktuellen Rechtsprechung entspricht:

Rn. 19 „Das Bundesverwaltungsgericht ist zwar in älteren Entscheidungen noch davon ausgegangen, dass zu den von der Rechtswegzuweisung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgenommenen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten nur solche Prozesse gehörten, die die Rechtsbeziehungen von Verfassungsorganen oder am Verfassungsleben beteiligten Organen zueinander beträfen, nicht hingegen Streitigkeiten zwischen Bürger und Staat…… In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht schließlich nur noch auf den materiellen Gehalt der Streitigkeit abgestellt. Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit liegt danach vor, wenn das streitige Rechtsverhältnis entscheidend vom Verfassungsrecht geformt ist (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2019 - 6 C 1.18 - BVerwGE 164, 368 Rn. 13 m. w. N.).

Rn. 20 ……Denn der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit nur Rechtsverhältnisse zwischen Verfassungsrechtssubjekten erfasst.

Rn. 21 Für die Auslegung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidend ist nach alledem der Sinn und Zweck des Ausschlusses des Verwaltungsrechtsweges für verfassungsrechtliche Streitigkeiten. Das Handeln und die Willensbildung oberster Staatsorgane in Wahrnehmung ihrer spezifischen verfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten soll keiner fachgerichtlichen, sondern ausschließlich der verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen.

Rn. 25 Andererseits schließt die Berufung auf Grundrechte den verfassungsrechtlichen Charakter einer Streitigkeit nicht zwingend aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob es im Kern des Rechtsstreits um das staatsorganisationsrechtliche Können, Dürfen oder Müssen eines Verfassungsrechtssubjekts als solches, das heißt gerade um dessen besondere verfassungsrechtliche Funktionen und Kompetenzen geht…. Besteht der Sinn und Zweck des in § 40 Absatz 1 Satz 1 VwGO geregelten Ausschlusses des Verwaltungsrechtsweges für Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art - wie ausgeführt - darin, die Kontrolle der Einhaltung der spezifischen verfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten oberster Staatsorgane - als „politische” Streitigkeiten - bei den Verfassungsgerichten zu konzentrieren, kann es nicht darauf ankommen, ob sich der Rechtsschutzsuchende auf eine staatsorganisationsrechtlich geregelte Rechtsstellung oder aber auf - jedem Bürger zustehende - Grundrechte stützt.“

Damit erfüllen schlichte Parlamentsbeschlüsse eine grundlegend andere Funktion als etwa die grundrechtsrelevante Öffentlichkeitsarbeit der Regierung oder etwaige Appelle, Warnungen und andere Äußerungen von Regierungsmitgliedern, die mittelbar in Grundrechte eingreifen und gegen die betroffenen Bürger nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten erlangen können. Beispiele sind Warnungen der Bevölkerung vor einem bestimmten Produkt (Art. 12) oder vor einer Sekte (Art. 4). Derartige Äußerungen von Regierungsmitgliedern gehören nicht zu denjenigen Betätigungen, die die Verfassung spezifisch dem Verfassungsrecht vorbehält.

Betrachtet man demgegenüber die Stellungnahme des Bundestages, jeder Form des Antisemitismus schon im Entstehen und damit auch einer entsprechenden Kampagne entgegenzutreten, liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, weil die Verabschiedung eines schlichten Parlamentsbeschlusses entscheidend vom Verfassungsrecht geformt ist. Sinn und Zweck der Regelungen verbieten es, die Willensbildung des Bundestages in Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlichen Kompetenzen nach Art. 38 ff. GG einer fachgerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen.

Ergebnis zu 1:

Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet.

Frage 2

Hätte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit an das BVerfG verweisen müssen?

Ist für die Klage eines Bürgers, der geltend macht, durch einen schlichten Parlamentsbeschluss in seinen subjektiven Rechten betroffen zu sein, der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO wegen des verfassungsrechtlichen Charakters des Streites nicht eröffnet, bleibt dem Betroffenen nur die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde. Eine Rechtswegerschöpfung (§ 90 II BVerfGG) liegt auch dann vor, wenn ein Rechtsweg nicht eröffnet ist. Eine Verweisung durch die zunächst eingeschaltete Verwaltungsgerichtsbarkeit nach § 17a II GVG scheidet aus, weil das BVerfG nicht das „zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges“ ist. Der Weg zum BVerfG stellt sich als außerordentlicher subsidiärer Rechtsschutz dar, die Einschaltung des BVerfG bei einer Verfassungsbeschwerde erfolgt nicht unter dem Gesichtspunkt der Anrufung des sachlich zuständigen Gerichts eines regelmäßigen Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 IV GG.

Frage 3

Durften OVG und BVerwG als Rechtsmittelgerichte überhaupt den Rechtsweg prüfen?

Ein Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nach der ausdrücklichen Vorgabe des § 17a V GVG nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Es ist an die Entscheidung der Eingangsinstanz gebunden. Im vorliegenden Fall gilt diese Regelung nicht, weil §§ 17 ff. GVG nicht im Verhältnis zwischen der Fachgerichtsbarkeit – hier: der Verwaltungsgerichtsbarkeit – und Verfassungsgerichtsbarkeit zur Anwendung kommen. Dazu das BVerwG:

Rn. 14 „In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zudem geklärt, dass die Vorschriften der §§ 17 ff. GVG, die nach § 173 Satz 1 VwGO entsprechend anzuwenden sind, nicht im Verhältnis zwischen der Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit gelten.“

Deshalb war es dem BVerwG gestattet, die Klage trotz der Annahme des Verwaltungsrechtswegs durch das VG als Eingangsinstanz mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs als unzulässig abzuweisen.

(BVerwG Urteil vom 26.03.2025 6 C 6/23)