BGH zur Wahl eines milderen Mittels bei Notwehr

Steht der Ausübung des Notwehr- bzw. Nothilferechts entgegen, dass der „Angreifer“ selbst gegenüber dem Täter in Notwehr gehandelt hat?

Die Entscheidung des BGH lenkt den Blick in erster Linie auf die Frage, ob im hiesigen Fall (noch) eine Notwehrlage gegeben und ob die Notwehrhandlung des Täters auch „erforderlich“ war, also keine milderen Mittel zur Verfügung gestanden haben. Für die Examensvorbereitung ebenso von Bedeutung ist aber auch die weitere Überlegung, ob der Ausübung des Notwehr- bzw. Nothilferechts entgegen gestanden hat, dass der „Angreifer“ selbst gegenüber dem Täter in Notwehr gehandelt hat.

A. Sachverhalt

Der X, sein Freund T und der G bewegen sich in einem religiös geprägten Umfeld. Auf einer nächtlichen Feier berichtet der T dem X, dass der G ihn erpresse: Jener habe ein kompromittierendes Foto auf dem Mobiltelefon gespeichert, das geeignet sei, ihn, den T, in der Glaubensgemeinschaft verächtlich zu machen. Wenn er, der T, nicht an den G zahle, werde jener das Bild im Internet veröffentlichen. Der X will seinem Freund helfen. Er geht davon aus, dass die Veröffentlichung des Fotos in sozialen Medien unmittelbar bevorsteht. Deshalb begibt er sich gleich morgens zu der Asylunterkunft des G. Diesem gegenüber gibt er vor, dass er telefonieren müsse, und erreicht so, dass der G ihm das Telefon freiwillig übergibt. Der X steckt es in seine Tasche und läuft damit davon. Er offenbart dem G nicht, dass er von der laufenden Erpressung weiß, nur das Foto zu löschen beabsichtigt und das Telefon danach zurückgeben will. Der G verfolgt ihn, holt ihn ein und verlangt sein Gerät zurück. In dieser Situation schlägt der X unvermittelt zu und bringt hierdurch dem G eine schmerzende Verletzung am Handgelenk bei, um sich im Besitz des Telefons zu halten. Es folgt eine körperliche Auseinandersetzung. Schließlich flieht der X, löscht das Bild und sorgt im Anschluss dafür, dass der G sein Gerät wieder zurückbekommt.

Wie hat sich X strafbar gemacht?

In diesem Beitrag geht es um die folgenden (prüfungsrelevanten) Lerninhalte:

B. Entscheidung

I. Körperverletzung, § 223 Abs. 1 StGB

X könnte sich wegen vorsätzlicher Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den G unvermittelt geschlagen und ihm eine Verletzung am Handgelenk beigebracht hat.

1. Objektiver Tatbestand

Dazu müsste X eine andere Person – den G – körperlich misshandelt oder an der Gesundheit geschädigt haben. Eine körperliche Misshandlung ist jede üble, unangemessene Einwirkung auf den Körper des Verletzten, die dessen körperliches Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wobei sich die Beurteilung der Erheblichkeit dabei nach der Sicht eines objektiven Betrachters – nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen – bestimmt und sich insbesondere nach der Dauer und der Intensität der störenden Beeinträchtigung richtet. Als „Gesundheitsbeschädigung“ ist jedes Hervorrufen oder Steigern eines vom Normalzustand der körperlichen Funktionen des Opfers nachteilig abweichenden Zustandes anzusehen, wobei es insoweit nicht darauf ankommt, auf welche Art und Weise die Beeinträchtigung erfolgt ist.

Der von X unvermittelt gegenüber G ausgeführte Schlag hat bei diesem zu einer schmerzenden Verletzung am Handgelenk geführt, also zu einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung seines körperlichen Wohlbefindens. Für das Hervorrufen eines pathologischen Zustands besteht aber kein Anhalt.

2. Subjektiver Tatbestand

X hat zumindest mit dolus eventualis gehandelt; sein bedingter Vorsatz hat sowohl die ausgeführte Körperverletzungshandlung als auch den tatbestandsmäßigen Erfolg – die Verletzung des G – umfasst.

3. Rechtfertigung (Notwehr)

Fraglich ist, ob X hier durch Notwehr nach § 32 StGB gerechtfertigt ist. Eine Rechtfertigung durch Notwehr setzt das Bestehen einer Notwehrlage sowie die Vornahme einer gebotenen Notwehrhandlung (objektive Elemente) und das Vorhandensein eines Verteidigungswillens (subjektives Element) voraus.

a) Notwehrlage

Zunächst müsste – im Zeitpunkt der Vornahme der Körperverletzungshandlung – eine Notwehrlage bestanden haben, also ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf den X oder einen anderen (hier T).

Ein Angriff ist die von einem Menschen drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen. Es muss also ein Rechtsgut oder ein rechtlich geschütztes Interesse angegriffen werden. In Betracht dafür kommen insbesondere Individualrechtsgüter wie Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung, Eigentum, Vermögen und Ehre, aber auch sonstige rechtlich geschützte Interessen wie das Persönlichkeitsrecht. Gegenwärtig ist der Angriff im Sinne von § 32 Abs. 2 StGB, wenn eine Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch fortdauert. Dazu der BGH:

„II.1. Zwar bestand zu Beginn des Tatgeschehens eine objektive Notwehrlage. Das Recht am eigenen Bild (…), das Vermögen und die Freiheit der Willensbildung des [T] waren in der gegebenen Erpressungssituation rechtswidrig bedroht. (…) der Angriff auf diese Rechtsgüter [war] in dem Zeitpunkt, in dem der [X] zuschlug, jedoch nicht mehr gegenwärtig im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB. Die Gefahr der Veröffentlichung des Fotos und des Fortgangs der Erpressung waren in diesem Moment gebannt, denn das Telefon steckte bereits in der Tasche des [X]. Der [G] unternahm zunächst auch keinen körperlichen Angriff auf den [X], um an sein Gerät zu gelangen, sondern forderte es nur verbal heraus.“

Der von G ausgehende Angriff war daher zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht mehr „gegenwärtig“.

Hinweis: Zur „Gegenwärtigkeit“ eines Angriffs, der zwar noch nicht stattfindet, aber unmittelbar bevorsteht, hat der BGH in einem Beschluss v. 06.10.2021 – 6 StR 348/21 – jüngst ausgeführt:

„(…) über die Gegenwärtigkeit des Angriffs [entscheidet] nicht erst die Vornahme der Verletzungshandlung, sondern bereits der Zeitpunkt der durch den bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage (….). Es genügt ein Verhalten, das unmittelbar in die eigentliche Verletzungshandlung umschlagen soll; bei einem vorsätzlichen Angriff ist dies die Handlung, die dem Versuchsbeginn unmittelbar vorgelagert ist.“

Im konkreten Fall waren zwei Angreifer bestrebt, den angeklagten Täter an Leib und Leben zu verletzen; sie standen nur einen Schritt von ihm entfernt und waren mit gefährlichen Werkzeugen – einem Cuttermesser und einem Schraubenzieher – bewaffnet. Der „Gegenwärtigkeit“ des von diesen beiden ausgehenden Angriffs stand, so der BGH, nicht entgegen, dass die Klinge des Cuttermessers noch nicht „ausgefahren“ war. Angesichts dessen, das deren „Ausfahren“ in Sekundenbruchteilen möglich ist, lag bereits eine akute Bedrohung des Täters vor. Die Androhung des Messereinsatzes gegen die bewaffneten Angreifer war auch nicht notwendig.

b) Notwehrhandlung

Fraglich ist weiter, ob die „Verteidigung“ durch X „erforderlich“ war, um einen – unterstellt – „gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden“. Ob die Verteidigungshandlung „erforderlich“ ist, hängt im Wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Der Angegriffene darf sich grundsätzlich des Abwehrmittels bedienen, das er zur Hand hat und das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt, was auch den Einsatz lebensgefährlicher Mittel einschließt. Zwar kann dieser nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen und darf auch nur das letzte Mittel der Verteidigung sein; doch ist der Angegriffene nicht genötigt, auf die Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft ist. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss er sich nicht einlassen.

Hier könnte die „Erforderlichkeit“ des Schlages von X gegenüber G deswegen in Frage stehen, weil X den Angriff möglicherweise auch ohne körperliche Gewalt hätte beenden können. Dazu der BGH:

II.2. (…)  der Schlag [war] jedenfalls nicht erforderlich im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB. Der [X] hätte den [G] vielmehr über seine wahren Absichten aufklären und ihm Gelegenheit zum Einlenken geben müssen, bevor er zuschlug. Insoweit gilt:
a) Eine in einer objektiven Notwehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung stand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich auf der Grundlage einer objektiven ex-ante-Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung. Danach muss der Angegriffene auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unzweifelhaft ist (…). Ein milderes Mittel, dessen Wirkung zweifelhaft erscheint, muss gewählt werden, solange im Fall eines Fehlschlags noch genügend Zeit verbleibt, um unmittelbar danach eine sichere Abwehrmaßnahme zu ergreifen (…).
b) An diesen Maßstäben gemessen hätte der [X] ein klärendes Gespräch mit dem [G] als im Verhältnis zum sofortigen Schlag milderes Verteidigungsmittel führen müssen. Die Wirksamkeit eines solchen Dialogs zur Abwehr des Verlusts des Telefons ist zwar nicht unzweifelhaft, sie liegt aber immerhin nahe. Denn der [G] befand sich dadurch, dass der [X] seine Verbindung zum Erpressungsopfer und seine damit einhergehende Tatmotivation nicht offenbarte, im Unklaren darüber, dass jener keine Zueignungsabsicht besaß. Der [X] hatte den Irrtum des [G] selbst provoziert und ihn darüber hinaus dadurch zusätzlich getäuscht, dass er vorgab, er müsse telefonieren. Hinzu kommt, dass sich der [X] in einer überlegenen Verhandlungsposition befand, solange er im Besitz des Handys war. Es erscheint somit möglich, dass der [G] in dieser Lage eingelenkt und das Löschen des Fotos geduldet hätte, hätte er erfahren, dass der [X] das Telefon gar nicht behalten, sondern nur die Erpressung des Freundes unterbinden wollte.
Eine entsprechende Aufklärung des [G] und die damit einhergehende Verzögerung des Geschehens hätte die Erfolgsaussichten der Verteidigung insgesamt nicht in entscheidender Weise geschmälert (…). Hätte der [G] sich trotz des Gesprächs uneinsichtig gezeigt und die körperliche Auseinandersetzung gesucht, also im Fall der Erfolglosigkeit der milderen Abwehrmaßnahme, hätte der [X] immer noch zuschlagen und damit das gefährlichere Verteidigungsmittel wählen können.
3. Vor diesem Hintergrund kann die Frage dahinstehen, ob eine Wegnahme des Telefons durch den [G] nicht ohnehin als Besitzkehr (§ 859 Abs. 1, 2 BGB) ihrerseits gerechtfertigt gewesen wäre. Dann hätte es bereits an der Rechtswidrigkeit eines möglichen Angriffs gefehlt - mit der Folge, dass der [X] den Besitz des Handys gar nicht hätte verteidigen dürfen (kein Notwehrrecht gegen Notwehr, …). Dafür ist entscheidend, ob der [X] seinerseits gerechtfertigt handelte, als er das Telefon in die Tasche steckte und damit floh. Dies könnte trotz bestehender Nothilfelage daran scheitern, dass private Notwehr im Verhältnis zur staatlichen Gefahrenabwehr subsidiär ist (…). Grundsätzlich hätte sich der Freund zur Abwehr der Erpressung zunächst um polizeiliche Hilfe bemühen müssen. Das gilt jedenfalls dann, wenn im Fall der Erfolglosigkeit einer solchen Bemühung noch immer genug Zeit dafür verblieben wäre, zu einer stärkeren Verteidigungsmaßnahme zu greifen (…).“

X hätte sich gegenüber G nach alledem (zunächst) auf eine verbale Auseinandersetzung einlassen müssen, bevor er zum Schlag ausgeholt hat. Angesichts der geringen Kalkulierbarkeit eines Fehlschlagrisikos dürfen an die in einer zugespitzten Situation zu treffende Entscheidung für oder gegen eine weniger gefährliche Verteidigungshandlung aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (so etwa BGH,  Beschl. v. 23.09.2021 – 1 StR 321/21, zu einer verbalen Auseinandersetzung, die in eine körperliche überging und die der Täter mit einigen Messerstichen beenden wollte).

Damit war die Verteidigungshandlung des X auch nicht „erforderlich“ im Sinne von § 32 Abs. 2 StGB

c) Zwischenergebnis

Die Voraussetzung für eine Rechtfertigung des X durch Notwehr nach § 32 StGB liegen nicht vor.

Hinweis: Zu den Voraussetzungen einer Notwehr, insbesondere zur „Erforderlichkeit“ der Verteidigungshandlung sowie zum Vorliegen eines Verteidigungswillens im Zusammenhang mit vorherigem Drogenkonsum siehe auch die Besprechung von BGH, Beschluss vom 16.06.2021 (1 StR 126/21), Urteilsticker: BGH zur Notwehr bei Auseinandersetzung im Drogenmilieu.

4. Ergebnis

X hat sich – da auch keine Entschuldigungsgründe gegeben sind – wegen einer vorsätzlichen Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Hinweis: Bei der (vorsätzlichen) Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB handelt es sich nach Maßgabe von § 230 Abs. 1 StGB um ein sog. relatives Antragsdelikt. Die Tat ist also nur verfolgbar, wenn der Verletzte der Straftat – fristgemäß (§ 77b StGB) und in gehöriger Form (§ 158 Abs. 2 StPO) – einen entsprechenden Antrag i.S. des § 77 StGB stellt oder die Strafverfolgungsbehörde das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht. Anderenfalls besteht ein sog. Verfahrenshindernis.

Bei der Abfassung einer Anklageschrift (vgl. insb. § 200 StPO) ist zu beachten, dass bei Delikten, die vorsätzlich und fahrlässig begangen werden können – wie etwa die Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB oder § 229 StGB) –, eine Klarstellung zur einschlägigen Schuldform geboten ist, weswegen hier zwischen der „vorsätzlichen“ und der „fahrlässigen“ Körperverletzung unterschieden werden sollte.

II. Nötigung, § 240 Abs. 1 StGB

X könnte sich darüber hinaus auch wegen Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den G durch den Schlag davon abgehalten hat, sich sein Telefon wieder zurückzunehmen.

Dazu müsste X einen Menschen – den G –mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung genötigt haben. X hat gegenüber G durch den Schlag körperliche Kraft entfaltet (s.o.), also Gewalt verübt. Ferner müsste er den G „genötigt“ haben, ihm also – gegen seinen Willen – ein bestimmtes Verhalten aufgezwungen haben. X hat den G durch den Schlag (zweiaktiges Delikt!) davon abgehalten, sein Telefon von ihm zurückzufordern, ihm also ein Unterlassen aufgezwungen (Nichtvornahme einer dem G möglichen Handlung bzw. Verzicht auf diese).

X hat den G zudem hier auch vorsätzlich genötigt, also bezüglich der Gewaltausübung gegenüber G als auch bezüglich des von G abgenötigten Unterlassens mit dolus directus 1. Grades (Absicht) gehandelt.

Fraglich ist, ob die Tat auch rechtswidrig gewesen ist. Eine Rechtfertigung durch Notwehr nach § 32 StGB kommt nicht in Betracht (s.o.). Aber auch nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation § 240 Abs. 2 StGB führt zu dem Ergebnis, dass das Verhalten des X verwerflich gewesen ist, es also einen erhöhten Grad an sittlicher Missbilligung erreicht hat, sodass es als strafwürdiges Unrecht zu bewerten ist. Die Rechtswidrigkeit ist vorliegend indiziert, weil X mit der Anwendung des Nötigungsmittels zugleich eine Straftat (eine Körperverletzung, s.o.) verwirklicht hat. Hinzu kommt, dass T – der Freund des X – sich ebenso wie X vorrangig staatlicher Hilfe hätte bedienen müssen, um die Erpressung durch den G betreffend die Bilder abzuwehren (s.o.).

„(…) Das Recht zur Erzwingung von Gesetzestreue [kommt] in erster Linie dem Staat zu (…). Der einzelne, der sich anmaßt, den Staat dabei mit Nötigungsmitteln zu vertreten, handelt verwerflich, wenn er vorsätzlich den Vorrang staatlicher Zwangsmittel außer acht läßt, um durch von ihm selbst ausgeübte Gewalt und ohne speziellen Rechtfertigungsgrund die Gesetzestreue anderer zu erzwingen.“

X, der auch schuldhaft gehandelt hat, hat sich wegen Nötigung nach § 240 StGB strafbar gemacht.

III. Diebstahl, § 242 Abs. 1 StGB

X hat sich aber nicht wegen Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, indem er mit dem Mobiltelefon des G weggelaufen ist. X hat zwar eine „Wegnahme“ verübt, weil G ihm das Telefon nur aufgrund eines Vorwandes (Telefonat) bzw. einer List, also durch Täuschung übergeben hat (s. zur Abgrenzung des Trickdiebstahls vom Betrug etwa BGH, Beschl. v. 2.8.2016 – 2 StR 154/16). Indes fehlte es dem X am Vorsatz: er wollte – im Sinne eines dolus eventualis– den G hier nicht enteignen, sondern nur das Bild löschen und das Telefon im Anschluss wieder an G zurückgeben.

IV. Betrug, § 263 Abs. 1 StGB

Eine Strafbarkeit des X wegen Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB scheidet schon deswegen aus, weil die Täuschung des G lediglich dazu dienen sollte, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (s.o.).

V. Ergebnis

X hat sich wegen vorsätzlicher Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB und wegen Nötigung nach § 240 StGB strafbar gemacht. Beide Delikte stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB).

Hinweis: Das Landgericht, gegen dessen Urteil sich der X mit seiner – erfolglos gebliebenen – Revision (gestützt auf eine sog. Sachrüge) gewendet hat, hatte ihn wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung (unter Einbeziehung einer Vorstrafe) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt.

C. Prüfungsrelevanz

Die Entscheidung des 3. Strafsenats lenkt den Blick in erster Linie auf die Frage, ob im hiesigen Fall (noch) eine Notwehrlage gegeben und ob die Notwehrhandlung des Täters – das Einschlagen auf sein Gegenüber, um diesen davon abzuhalten, sein zuvor durch eine List erschlichenes Mobiltelefon zurückzuerlangen – auch „erforderlich“ war, also keine milderen Mittel zur Verfügung gestanden haben.

Richtigerweise war die Angriffssituation, der sich der Täter gegenüber sah, nicht eilig, weil die durch den „Angreifer“ gegenüber einem Dritten – dem Freund des Täters – verübte Erpressung im Zusammenhang mit der angedrohten Veröffentlichung von Bildern in sozialen Netzwerken seinerseits durch die Inanspruchnahme staatlicher Stellen hätte abgewendet werden müssen. Die Wahrnehmung des „Gewaltmonopols“ zur Gefahrenabwehr und Aufklärung von Straftaten soll grundsätzlich nicht dem Einzelnen, sondern dem Staat überlassen werden, damit die Ausübung von Selbstjustiz unterbleibt.

Für die Examensvorbereitung ebenso von Bedeutung ist aber auch die weitere Überlegung, ob der Ausübung des Notwehr- bzw. Nothilferechts entgegen gestanden hat, dass der „Angreifer“ selbst gegenüber dem Täter in Notwehr gehandelt hat, weil ihm das Mobiltelefon – um dessen Rückerlangung es ging bzw. die verhindert werden sollte – zuvor durch eine Besitzkehr abgenommen worden war; in solche Fällen wird „Notwehr gegen Notwehr“ verübt, was die Anwendung des § 32 StGB ausschließt. Es ist hier aber – aus zivilrechtlicher Sicht – fraglich, ob die freiwillige Übergabe eines Gegenstandes an einen anderen als verbotene Eigenmacht im Sinne der §§ 859 Abs. 1 und 2, 858 BGB zu werten ist. Die freiwillige Aushändigung einer Sache ist in der Regel keine Besitzentziehung bzw. kein unfreiwilliger Verlust der Sachherrschaft und eine Täuschung des Gewahrsamsinhabers wirkt sich auch nicht auf die Wirksamkeit seiner erteilten Zustimmung zur Übertragung des Besitzes auf den Täuschenden aus. In jedem Fall führen die Gründe der Entscheidung des 3. Strafsenats vorbildlich durch den § 32 StGB.