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Die Anwaltsklausur im Zivilrecht – Teil 8

erschienen am 10. November 2020

Materielles Gutachten in der Beklagtenklausur und Zweckmäßigkeitserwägungen

Nachdem wir in Teil 7 der Beitragsreihe zur Anwaltsklausur im Zivilrecht die folgenden Punkte bereits besprochen haben,

A. Begehr des Mandanten
B. Prozesslage
C. Materielles Gutachten
I. Ist die Klage zulässig?
II. Ist die Klage schlüssig?
III. Ist erhebliches Mandantenvorbringen möglich?
1. Können einzelne Tatsachenbehauptungen des Klägers bestritten werden?
a) Dürfen sämtliche Tatsachen bestritten werden?
b) Wie kann/muss bestritten werden?
aa) Einfaches oder substantiiertes Bestreiten?
bb) Sekundäre Darlegungslast

setzen wir unsere Gliederung im materiellen Gutachten fort und widmen uns später den Zweckmäßigkeitserwägungen:

cc) Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO)

Unter den Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO kann die Behauptung des Klägers mit Nichtwissen bestritten werden. Hierfür darf die bestrittene Tatsache zum einen keine eigene Handlung des Beklagten und zum anderen nicht Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen sein. Dabei genügt es, dass der Kläger das nicht behauptet.

Der Beklagte kann sich allerdings dann nicht auf sein Nichtwissen beziehen, wenn ihn eine Erkundigungspflicht trifft.

„Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen – also die Einlassung, die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptungen des Gegners nicht zu kennen – nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind; bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an.

Eine Erklärung mit Nichtwissen ist auch außerhalb des Bereichs der eigenen Handlungen und eigenen Wahrnehmung der Partei unzulässig, wenn und soweit eine Informationspflicht der Partei hinsichtlich der vom Gegner behaupteten Tatsachen besteht. Die Partei trifft eine solche Erkundigungspflicht, sofern die maßgebenden Tatsachen Personen bekannt sind, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch im Fall des Forderungsübergangs ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass der Neugläubiger in Ausübung seines Auskunftsrechts nach §§ 412, 402 BGB Erkundigungen anstellen muss, bevor eine Erklärung mit Nichtwissen in Betracht. Ein Insolvenzverwalter darf eine Tatsache, zu der sich Erkenntnisse aus den Unterlagen des Schuldners oder von diesem selbst ergeben können, mit Nichtwissen nur bestreiten, wenn er ohne Erfolg die Unterlagen gesichtet und notfalls den Schuldner befragt hat und wenn er das Ergebnis seiner Bemühungen nachvollziehbar darlegt.

BGH VI ZR 337/18 Rn. 9 ff.

„Angesichts der schlüssigen Klage kommt es darauf an, ob für den Mandanten eine erhebliche Reaktion möglich ist. Dabei ist es denkbar, den Klägervortrag zu bestreiten und/oder eigenen Sachvortrag in den Prozess einzuführen, der Einwendungen oder Einreden begründet.

Es dürfen nur solche Tatsachenbehauptungen bestritten werden, die die Mandantin erkennbar nicht gegen sich gelten lassen will. Nach den mitgeteilten Schilderungen ist sie der Auffassung, der Stahl sei nicht mangelhaft. Außerdem zweifelt sie an, dass die Klägerin tatsächlich einen Deckungskauf getätigt hat. Dagegen räumt sie ein, die Lieferung neuen Stahls abgelehnt zu haben.

Das Bestreiten der Oberflächenrisse könnte dennoch ohne Erfolg bleiben. Wie die Mandantin selbst mitgeteilt hat, hat ein Sachverständiger in einem selbstständigen Beweisverfahren festgestellt, dass diese Risse vorhanden seien. Es kommt also darauf an, welche Auswirkungen das Beweisverfahren auf den laufenden Prozess hat. Gemäß § 493 Abs. 1 BGB steht die selbstständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich, wenn sich eine Partei hierauf beruft. Hieraus folgt, dass die Mangelhaftigkeit des Stahls durch das selbstständige Beweisverfahren noch nicht festgestellt wurde. Sie kann also weiterhin bestritten werden. Allerdings ergibt das nur dann einen Sinn, wenn zugleich erhebliche Einwendungen gegen das Gutachten vorgetragen werden können. Zwar muss das Prozessgericht die Beweisaufnahme fortsetzen, wenn das Gutachten ergänzungsbedürftig erscheint (BGH VII ZR 36/15 Rn. 12), ohne konkrete Anhaltspunkte erscheint das aber unwahrscheinlich. Auf der anderen Seite ist es auch nicht mit besonderen Risiken verbunden, an dem Bestreiten festzuhalten, dass dann mit Nichtwissen erfolgen könnte (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die Klägerin hat nicht behauptet, dass die Oberflächenrisse von der Mandantin verursacht worden seien bzw. von dieser hätten bemerkt werden müssen.

Die Behauptung eines Deckungskauf kann ebenso mit Nichtwissen bestritten werden.“

2. Können für den Mandanten Einwendungen und Einreden schlüssig vorgetragen werden?

Rechtshindernde oder -vernichtende Einwendungen bzw. rechtshemmende Einrede führen zur Klageabweisung. Sie sind also für den Beklagten günstig und müssen deshalb von diesem dargelegt und ggf. bewiesen werden.

a) Erheblichkeit

Die Einwendungen und Einreden müssen erheblich sein, also Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten der Klage haben können. Das ist nicht der Fall, wenn sie für den geltend gemachten Anspruch ohne Relevanz sind oder wenn sie zwar den einen Anspruch vernichten, gleichzeitig aber die Voraussetzungen eines anderen Anspruchs begründen. Ein solches äquipollentes Vorbringen könnte sich der Kläger hilfsweise zu eigen machen (BGH I ZR 150/15 Rn. 39). Auf das Beispiel in der Klägerklausur wird Bezug genommen.

b) Schlüssigkeitsprüfung

Die erheblichen Einwendungen und Einreden müssen schlüssig vorgetragen, also mit Tatsachen belegt werden können. Hier gilt nichts anderes als für die Schlüssigkeit einer Klage.

„Eine (rechtshindernde) Einwendung der Mandantin könnte das fehlende Verschulden an der Mangelhaftigkeit des Stahls sein. Das wäre erheblich, da der Anspruch Verschulden voraussetzt. Wie oben gezeigt, wird das Verschulden der Mandantin an der mangelhaften Lieferung zunächst vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ihr steht insoweit aber der Gegenbeweis offen (§ 292 ZPO). Hierzu müsste vorgetragen werden können, dass sie für den Mangel nicht verantwortlich ist.

Ausgangspunkt könnte sein, dass die Mandantin den Stahl nicht selbst hergestellt, sondern von einer Lieferantin bezogen und lediglich weiterveräußert hat. Dazu muss aber ausgeschlossen werden können, dass sich die Mandantin das Verschulden der Lieferantin über § 278 BGB zurechnen lassen muss. Die Lieferantin dürfte deshalb keine Erfüllungsgehilfin der Mandantin sein. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen des zur Leistung Verpflichteten in dessen Pflichtenkreis tätig wird. Es kommt also darauf an, welche Pflicht die Mandantin gegenüber der Klägerin zu erfüllen hatte. Die Mandantin war verpflichtet, der Klägerin eine bestimmte Menge Stahl zu liefern, nicht aber, diesen auch herzustellen. Ihre Lieferpflicht hat sie aber nicht durch die Lieferantin erfüllt, da sie den Stahl zuvor selbst erworben hatte. Die Lieferantin ist deshalb nicht Erfüllungsgehilfin der Mandantin (vgl. BGH VIII ZR 46/13 Rn. 31 ff.). Eine Verschuldenszurechnung über § 278 BGB scheidet damit aus.

Es finden sich auch keine Anhaltspunkte für ein eigenes Verschulden der Mandantin. Der Sachverständige ist im selbstständigen Beweisverfahren zu dem Ergebnis gelangt, dass die Oberflächenrisse erst im Verarbeitungsprozess erkennbar gewesen seien.

Zugunsten der Mandantin kann folglich schlüssig vorgetragen werden, dass sie kein Verschulden an der mangelhaften Lieferung trifft.“

3. Gegenforderung

Im Mittelpunkt vieler Beklagtenklausuren stehen Gegenforderungen der Mandanten, also eigene Ansprüche gegen den Kläger.

a) Schlüssigkeitsprüfung

Hier ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Gegenforderung schlüssig vorgetragen werden könnten.

„Die Mandantin begehrt neben der Klageabweisung auch die Durchsetzung eigener Ansprüche gegen die Klägerin. Nach ihrem Vorbringen hat sie zwei Zahlungsansprüche aus Stahllieferungen, und zwar in Höhe von 5.000,00 Euro für Oktober 2019 und in Höhe von 10.000,00 Euro für Dezember 2019. Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB. Schlüssiger Vortrag muss sich hierbei nur auf den Abschluss von Kaufverträgen beziehen.“

c) Ist erheblicher Gegenvortrag des Klägers zu erwarten?

Spiegelbildlich zur Klägerklausur musst du prüfen, ob mit erheblichem Gegenvortrag des Klägers zu den Gegenforderungen zu rechnen ist.

„Die Äußerungen der Mandantin lassen nicht erkennen, warum die Klägerin diese beiden Lieferungen noch nicht bezahlt hat. Es kann deshalb derzeit nicht eingeschätzt werden, ob mit erheblichem Gegenvortrag zu rechnen ist.“

IV. Beweisprognose

Auch in der Beklagtenklausur musst du eine Beweisprognose anstellen, und zwar wiederum in Bezug auf die eigene Beweislast des Mandanten und auf die vom Kläger zu beweisenden Behauptungen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Klägerklausur Bezug genommen werden.

„Weiter kommt es darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass sich die Klägerin bzw. die Mandantin in einer Beweisaufnahme durchsetzen.

In Bezug auf ein Bestreiten der Mangelhaftigkeit des Stahls wurde bereits darauf hingewiesen, dass es aufgrund der eindeutigen Feststellung im Gutachten des selbstständigen Beweisverfahrens höchst unwahrscheinlich ist, dass das Prozessgericht überhaupt die Beweisaufnahme fortsetzt und das zu einem anderen Ergebnis führen würde. Die Mandantin hat auch nicht mitgeteilt, warum sie das Gutachten für fehlerhaft hält. Die Beweisprognose ist insoweit negativ.

Ob der Klägerin der Nachweis des Deckungskaufs gelingt, lässt sich derzeit nicht abschätzen. Es ist aber zu vermuten, dass sie hierfür Unterlagen beibringen kann. Angesichts der festgestellten Mangelhaftigkeit des Stahls ist es auch plausibel, dass sich die Klägerin anderweitig versorgt hat. Auch hier besteht also keine positive Beweisprognose zugunsten der Mandantin.“

V. Ergebnis

„Die Klage ist schlüssig. Das Bestreiten der Mangelhaftigkeit des Stahls bietet bezüglich einer Beweisaufnahme ebenso geringe Erfolgschancen wie das Bestreiten der Vornahme des Deckungskaufs. Für die Mandantin kann aber der Einwand mangelnden Verschuldens erhoben werden. Außerdem hat die Mandantin Gegenforderungen über 15.000,00 Euro.“

D. Zweckmäßigkeitserwägungen

Die Zweckmäßigkeitserwägungen dienen der Antwort auf die Frage:

Wie kann der Mandant am effektivsten verteidigt werden?

I. Verzichtbare prozessuale Rügen

Nicht jede Rüge gegen die Zulässigkeit der Klage ergibt für den Mandanten auch einen Sinn. So kann es vor allem sinnvoll sein, sich auf eine Verhandlung vor dem an sich unzuständigen Gericht einzulassen (§ 39 ZPO), weil es für den Mandanten besser zu erreichen ist. Hier würde also gerade nicht die Unzuständigkeit dieses Gerichts gerügt werden.

II. Anerkenntnis

Hat nach den Ergebnissen des materiellen Gutachtens eine Verteidigung gegen die Klage keinen Erfolg, kommt ein Anerkenntnis in Betracht.

1. Teil-Anerkenntnis

In den Klausuren kann es vorkommen, dass der Kläger mehrere Ansprüche geltend macht und die Verteidigung nur in Bezug auf einige dieser Ansprüche Aussicht auf Erfolg hat. Du solltest dann prüfen, ob bezüglich der anderen ein Anerkenntnis zweckmäßig ist.

a) Vorteil

Liegen abgrenzbare Streitgegenstände bzw. Beweisfragen vor, könnte mit dem Teil-Anerkenntnis eine andernfalls durchzuführende Beweisaufnahme verhindert werden. Damit werden die Kosten der Beweisaufnahme gespart.

b) Nachteile

Erkennt der Beklagte den Anspruch an, wird er durch Anerkenntnis-Urteil nach § 307 ZPO verurteilt und muss die Kosten des Rechtsstreits tragen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Teil-Anerkenntnis führt dabei nicht zu einer Ermäßigung der Gerichtsgebühr nach Nr. 1211 Ziff. 2 KV GKG, weil dafür das gesamte Verfahren durch Anerkenntnisurteil beendet werden müsste. Auch die Terminsgebühr der Anwälte würde selbst bei Anerkenntnis-Teilurteil vor der Verhandlung auf den vollen Streitwert anfallen (Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV).

Hinzu kommt, dass der Kläger in Bezug auf den anerkannten Teil ggf. durch Anerkenntnis-Teilurteil (§§ 307, 301 Abs. 1 ZPO) ohne Sicherheitsleistung vollstrecken könnte (§ 708 Nr. 1 ZPO), ohne dass der Mandant dies abwenden dürfte. Das gilt auch dann, wenn kein Teilurteil ergeht, sondern einheitlich entschieden wird.

2. Anerkenntnis „unter Verwahrung gegen die Kostenlast“

Unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO müsste der Kläger trotz Obsiegens die Kosten des Rechtsstreits tragen.

a) Sofortiges Anerkenntnis

Ein sofortiges Anerkenntnis ist noch in der Klageerwiderung möglich, es sei denn, der Beklagte hat bereits in der Verteidigungsanzeige Klageabweisung beantragt oder ist dem Klageanspruch in sonstiger Weise entgegengetreten. (BGH IX ZB 54/18 Rn. 7)

Der Mandant darf dem Kläger keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, also in dem Kläger nicht die Überzeugung oder Vermutung hervorrufen haben, er werde ohne eine Klage nicht zu seinem Recht kommen (BGH V ZB 93/13 Rn. 19).

b) Anerkenntnis „Zug um Zug“

Zulässig ist auch ein Anerkenntnis, das unter dem Vorbehalt einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung erfolgt (BGH V ZB 93/13 Rn. 8).

III. Teil-Erledigung

Denkbar ist es auch, den Mandanten zur Zahlung zu veranlassen und in der Klageerwiderung mitzuteilen, dass sich der Mandant einer Erledigungserklärung des Klägers (nicht) anschließen wird.

Beachte: Der Beklagte kann einen Rechtsstreit nicht für erledigt erklären.

IV. Gegenanspruch

Hat das materielle Gutachten ergeben, dass für den Mandanten ein Gegenanspruch besteht, ist die Frage, wie dieser am zweckmäßigsten in den Prozess eingeführt wird, enorm punkteträchtig. Hier solltest du also besonders sorgfältig sein.

In Betracht kommen eine Primär- oder Hilfsaufrechnung, eine Widerklage oder ein Zurückbehaltungsrecht.

1. Primäraufrechnung

Eine Primäraufrechnung ist nur sinnvoll, wenn keine weiteren Verteidigungsmittel bestehen und die Klage sonst vollen Erfolg hätte. Andernfalls verliert der Mandant die Gegenforderung, obwohl er auch ohne diese gegen die Klage gewonnen hätte. In der Praxis wäre das ein Haftungsfall.

2. Hilfsaufrechnung

Stehen dem Mandanten weitere Verteidigungsmittel zur Verfügung, sollte die Aufrechnung deshalb nur hilfsweise erklärt werden, also unter der Bedingung, dass die Klage ansonsten Erfolg hätte, weil das Gericht die übrigen Verteidigungsmittel für nicht durchgreifend erachtet.

Du musst aber beachten, dass es den Streitwert erhöht, wenn das Gericht über die Gegenforderung entscheidet (§ 45 Abs. 3 GKG). Unterliegt der Mandant in jeder Hinsicht, hat sich seine Kostentragungslast durch die Hilfsaufrechnung erhöht.

Eine Hilfsaufrechnung kann selbst dann sinnvoll sein, wenn du überzeugt bist, dass es auf die Gegenforderung nicht ankommt, denn auch die hilfsweise erklärte Aufrechnung führt zur Hemmung der Verjährung des Anspruchs nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB. Ein Nachteil ist hiermit schon deshalb nicht verbunden, weil es zu keiner Entscheidung über die Gegenforderung kommt und diese somit auch nicht den Streitwert erhöhen kann.

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