Für Referendare: BGH zur Rücknahme einer Hilfsaufrechnung

A. Sachverhalt

Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Räumung und Herausgabe von Geschäftsräumen sowie zur Zahlung von Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen. Die Beklagten hatten gegen den Zahlungsanspruch bereits erstinstanzlich hilfsweise aufgerechnet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren wurden die Beklagten allerdings vollumfänglich verurteilt, ihre Hilfsaufrechnung hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Die Beklagten haben daraufhin Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt und dabei in der Beschwerdebegründung die Hilfsaufrechnung zurückgenommen.

B. Die Entscheidung des BGH

Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen und den Beklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner auferlegt (§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO).

Bei der Bemessung des Streitwertes ging es dann um die Frage, ob die Gegenforderung gemäß § 45 Abs. 3 GKG zu berücksichtigen war oder im Hinblick auf die erfolgte Rücknahme unberücksichtigt bleiben konnte. Der BGH hat die Gegenforderung nicht berücksichtigt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende nicht gehindert, eine einmal erklärte Hilfsaufrechnung frei zurückzunehmen. Denn sie wird nur für den Fall erklärt, dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für begründet erachtet (vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 1, 5 = FamRZ 2009, 401 Rn. 12 mwN). Eine Prozesserklärung ist - mangels abweichender Regelung wie etwa in § 269 Abs. 1 ZPO - nach der Dispositionsmaxime frei rücknehmbar, wenn sie noch keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung hatte, die angestrebte gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen ist und durch sie auch keine geschützte Position der Gegenseite entstanden ist (vgl. BGH Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98 - NJW 2002, 442 - zum Widerruf einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz; BGH Urteil vom 27. Februar 2015 - V ZR 128/14 - NJW 2015, 2425 Rn. 28 mwN - zum Widerruf der Prozessführungsermächtigung). Das gilt auch für die Hilfsaufrechnung, wenn - wie hier - die Hauptforderung noch nicht rechtskräftig zuerkannt wurde. Sie hat keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung und kann bis zur Rechtskraft der abschließenden Entscheidung zurückgenommen werden. Dies ist eine Folge des Umstands, dass die im Prozess erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Wirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird (BGH Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89 - NJW-RR 1991, 156, 157). Eine Rücknahme der Hilfsaufrechnung ist unter diesen Voraussetzungen auch im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zulässig, weil gemäß § 544 Abs. 7 Satz 1 ZPO die Rechtskraft des Berufungsurteils gehemmt wird. Eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 1 ZPO (iVm § 555 ZPO) ist nicht geboten (vgl. BGHZ 57, 242, 243 f. = NJW 1972, 450).“

C. Prüfungsrelevanz

Die Entscheidung mag auf den ersten Blick unscheinbar wirken, spricht aber mehrere examensrelevante Bereiche an.

 - Die Hilfsaufrechnung gibt dem Beklagten die Möglichkeit, den Prozessverlust auch dann noch abzuwenden, wenn er mit seinen sonstigen Verteidigungsmitteln keinen Erfolg hat. Das Gericht darf die Aufrechnung deshalb erst prüfen, nachdem es sich mit sämtlichen Verteidigungsmitteln auseinandergesetzt hat und sie für unbegründet hält. Die Hilfsaufrechnung wird also nur bedingt erhoben. Das ist zulässig, weil es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt, deren Eintritt das Gericht ohne weiteren Tatsachenvortrag der Parteien feststellen kann. Würde das Gericht über die Hilfsaufrechnung in der Sache entscheiden, obwohl die Klage unbegründet ist, hätte dies zur Folge, dass der Beklagte seine Gegenforderung ohne Not verliert, weil sie entweder bestand und durch Aufrechnung erloschen ist (§ 389 BGB) oder weil sie nicht bestand und dem Beklagten rechtskräftig aberkannt wird. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, der Rechtskraft fähig.

Beschränkt der Beklagte dagegen seine Verteidigung auf die Aufrechnung, handelt es sich um eine unbedingte Primäraufrechnung.

 - Gemäß § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Gebührenstreitwert des Verfahrens um den Wert der streitigen Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Hier nimmt das GKG Bezug auf den schon erwähnten § 322 Abs. 2 ZPO. Nach Auffassung des BGH wird aber über dessen Wortlaut hinaus auch der Fall erfasst, dass die Gegenforderung begründet ist, da dann rechtskräftig feststehe, dass die Gegenforderung im Umfang der Klageforderung verbraucht ist und nicht mehr besteht (BGH VII ZR 148/01). Für die Anwendung von § 45 Abs. 3 GKG folgt hieraus, dass jede Hilfsaufrechnung den Streitwert erhöht, wenn das Gericht über sie entscheidet und die Gegenforderung streitig ist.

In der Klausur spielt die richtige Bemessung des Gebührenstreitwerts vor allem bei der Ermittlung der Kostenquote in § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Rolle, für die das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zum Gebührenstreitwert maßgeblich ist. Dabei muss zudem berücksichtigt werden, dass der Beklagte einen Teil der Kosten tragen muss, wenn die Klage nur aufgrund der Hilfsaufrechnung abgewiesen wird.

 -  Jede Partei kann ihre Prozesserklärungen grundsätzlich frei zurücknehmen. Dies entspricht der Dispositionsmaxime, nach der das Zivilverfahren von den Parteien beherrscht wird. Das gilt jedoch nicht einschränkungslos, sondern nur dann, wenn die Prozesshandlung noch keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung hatte, die angestrebte gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen ist und durch sie auch keine geschützte Position der Gegenseite entstanden ist. Wichtige Einschränkungen regelt das Gesetz selbst. So kann der Kläger seine Klage nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten (§ 137 Abs. 1 ZPO) nur noch mit dessen Einwilligung zurücknehmen (§ 269 Abs. 1 ZPO). Für nicht sachdienliche Klageänderungen braucht er grundsätzlich ebenfalls das Einverständnis des Beklagten (§§ 263, 267 ZPO).

 - Die Hilfsaufrechnung kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptforderung zurückgenommen werden.

 - Im Tatbestand sollten die Erklärung der Hilfsaufrechnung und der streitige Beklagtenvortrag hierzu nach den sonstigen Verteidigungsmitteln des Beklagten im streitigen Beklagtenvorbringen aufgeführt werden. Einwendungen oder Einreden des Klägers gegen die Gegenforderung werden im Anschluss mitgeteilt.

In den Entscheidungsgründen muss zunächst begründet werden, warum die sonstigen Verteidigungsmittel des Beklagten keinen Erfolg hatten. Sodann wird kurz festgestellt, dass deshalb über die Hilfsaufrechnung zu entscheiden war.

 
„Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Zwar hatte der Kläger den geltend gemachten Anspruch … gegen den Beklagten Dieser Anspruch ist jedoch durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen (§ 389 BGB).

1. Anspruch des Klägers

2. Hilfsaufrechnung

Über die Hilfsaufrechnung war zu entscheiden. Die innerprozessuale Bedingung, unter der sie gestellt war - Anspruch des Klägers auf … -, ist eingetreten (unter 1.).

Der Beklagte hatte einen aufrechenbaren Gegenanspruch …“

Abschließend noch ein Blick auf den prozessualen Ablauf

Die Klage wurde vor dem Landgericht erhoben. Eine ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte nach § 23 Nr. 2 GVG bestand nicht, weil es nicht um ein Mietverhältnis über Wohnraum ging, sondern über Gewerberäume. Gegen die Klageabweisung durch das Landgericht hat die Klägerin Berufung eingelegt (§ 511 ZPO). Hierfür zuständig war das Oberlandesgericht (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG). Das Oberlandesgericht hat nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entschieden und dabei das erstinstanzliche Urteil abgeändert. Hiergegen konnten die Beklagten keine Revision zum BGH einlegen, weil das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). In einem solchen Fall besteht jedoch die Möglichkeit, gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde beim BGH einzulegen (§ 544 Abs. 1 ZPO).

Diese Nichtzulassungsbeschwerde ist allerdings nur dann statthaft, wenn der Wert der Beschwer 20.000,00 Euro übersteigt oder die Berufung als unzulässig verworfen worden ist (§ 544 Abs. 2 ZPO). Im Beschwerdeverfahren prüft der BGH nur, ob einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Gründe für eine Revisionszulassung vorliegen. Ist das nicht der Fall, wird die Beschwerde durch Beschluss zurückgewiesen (§ 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO). Andernfalls wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt (§ 544 Abs. 8 ZPO). Der BGH prüft sodann, ob die angefochtene Entscheidung auf einer vom Revisionskläger gerügten Rechtsverletzung beruht (§§ 545 Abs. 1, 546 ZPO).