A. Sachverhalt
Die Beteiligten betreiben die Umschreibung des hälftigen Miteigentumsanteils an einer Eigentumswohnung. Inhaber dieses Rechts ist der Beteiligte zu 1. Der Beteiligte zu 2 ist dessen minderjähriger Sohn. Mit notariell beurkundetem Vertrag zwischen den Beteiligten vom 1. April 1978 »überließ« der - als »Veräußerer« bezeichnete - Beteiligte zu 1 diesen Miteigentumsanteil schenkungsweise dem - als »Erwerber« bezeichneten - Beteiligten zu 2.. Die Beteiligten erklärten in dem Vertrag auch ihre Einigung über den Rechtsübergang, des Weiteren bewilligte der Veräußerer und beantragte der Erwerber die Eintragung der Eigentumsänderung in das Grundbuch. Unter Abschnitt VI 5 der Urkunde heißt es, der Erwerber habe von der hinsichtlich der Wohnanlage bestehenden Gemeinschafts- und Hausordnung Kenntnis und trete in diese ein. Diese Gemeinschaftsordnung ist zum Inhalt des Sondereigentums gemacht worden.
B. Worum geht es?
Der Fall berührt Kernfragen des Minderjährigenrechts, hat aber einen grundbuchrechtlichen Aufhänger: Das Grundbuchamt wird den minderjährigen und damit beschränkt geschäftsfähigen (§§ 2, 106 BGB) Sohn als (Mit)Eigentümer in das Grundbuch eintragen, wenn die Voraussetzungen der §§ 13 ff. GBO (Grundbuchordnung) erfüllt sind. Das Grundbuchamt beim Amtsgericht (s. § 1 I 1 GBO) musste daher insbesondere prüfen, ob eine wirksame Auflassung im Sinne der §§ 873, 925 BGB vorlag (§ 20 GBO; sog. materielles Konsensprinzip als Ausnahme zu § 19 GBO, dem das formelle Konsensprinzip zugrunde liegt). Auf den beim Grundbuchamt eingegangenen Vollzugsantrag der Beteiligten hat der Rechtspfleger des zuständigen Amtsgerichts in einer Zwischenverfügung (vgl. § 18 I GBO) vom 10. Oktober 1978 aber den Standpunkt vertreten, eine wirksame Auflassung liege nicht vor. Vielmehr sei auf Seiten des Sohnes die Bestellung eines Ergänzungspflegers notwendig, da durch seinen Eintritt in den Verwaltervertrag (Ziff. 5 der Urkunde) die Schenkung diesem nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil im Sinne von § 107 BGB bringe. Rechtspfleger und Amtsgericht haben der dagegen eingelegten Erinnerung nicht abgeholfen. Das Landgericht hat das nunmehr als Beschwerde geltende Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen. Das Bayerische Oberste Landesgericht wollte die weitere Beschwerde der Beteiligten zurückweisen. Es sah sich daran jedoch durch das in BGHZ 15, 168 veröffentliche Urteil des BGH gehindert und hat deshalb gemäß § 79 II GBO a.F. die Sache dem BGH zur Entscheidung vorgelegt. Der BGH hatte damit folgende Frage zu beantworten:
„Ist die Schenkung von Wohnungseigentum an einen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft?“
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH hält im Fall „Schenkung von Wohnungseigentum an einen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen I“ (Beschl. v. 9.7.1980 – V ZB 16/79 (BGHZ 78, 28 ff.)) die Auflassung für unwirksam. Er begründete die sogenannte Gesamtbetrachtungslehre und ging davon aus, dass im Fall einer Schenkung von Wohnungseigentum von dem gesetzlichen Vertreter an einen über sieben Jahre alten Minderjährigen die Frage, ob die Schenkung dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt, aus einer Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen Vertrages heraus zu beurteilen sei. Sofern mit der Übertragung des dinglichen Rechts rechtliche Nachteile verbunden seien, sei deshalb auch dann, wenn der schuldrechtliche Vertrag dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringe, der gesetzliche Vertreter nicht etwa im Hinblick auf § 181 letzter Halbsatz BGB befugt, den Minderjährigen bei der Annahme der Auflassung zu vertreten oder die von dem Minderjährigen selbst erklärte Auflassung zu genehmigen. Der BGH prüft die Voraussetzungen einer dinglichen Einigung im Sinne von §§ 873, 925 BGB (§§ 145 ff. BGB). Eine Willenserklärung des Vaters (= Beteiligter zu 1) liegt vor. Fraglich ist, ob auch eine wirksame Willenserklärung des Sohnes (= Beteiligter zu 2) vorliegt. Im Ausgangspunkt benötigt ein beschränkt Geschäftsfähiger der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters, es sein denn, er erlangt durch die Erklärung lediglich einen rechtlichen Vorteil (§ 107 BGB). Letzteres könnte man annehmen, weil der Sohn durch die dingliche Erklärung das Miteigentum erlangt, was grundsätzlich rechtlich vorteilhaft ist. Ob öffentliche Lasten oder Grundpfandrechte einem rechtlichen Vorteil entgegenstehen, musste der BGH nicht entscheiden:
„Die Frage, ob bereits im Hinblick auf die mit jeder Art von Grunderwerb verbundenen öffentlichen Lasten ein rechtlicher Nachteil zu bejahen ist, kann dabei hinsichtlich der hier zur Erörterung stehenden Schenkung eines Anteils an einem Wohnungseigentumsrecht in gleicher Weise offenbleiben wie in den Fällen, in denen sich der Bundesgerichtshof - wie in BGHZ 15,168 - mit der Schenkung eines Grundstücks zu fassen hatte (vgl. auch das Senatsurteil vom 5. Februar 1971 - V ZR 91/68 = LM BGB § 107 Nr. 7 Bl. 3 unter d). Ebensowenig braucht erörtert zu werden, ob der Umstand, daß das schenkweise überlassene Wohnungseigentum mit einer Grundschuld belastet ist, in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen könnte.“
Der Erwerb eines Wohnungseigentums (oder eines Anteils hieran) weist gegenüber dem Erwerb eines Grundstücks die Besonderheit auf, dass der Erwerber mit dem dinglichen Rechtserwerb zugleich in die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und in die vom Gesetz damit verknüpften vielfältigen Verpflichtungen (§§ 10 ff. WEG) eintritt, sowie den gesetzlichen Bestimmungen über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§§ 20 ff. WEG) unterworfen ist. Der BGH geht davon aus, dass darin jedenfalls dann ein rechtlicher Nachteil liege, wenn die zwischen den (bisherigen) Wohnungseigentümern vereinbarte Gemeinschaftsordnung die den einzelnen Wohnungseigentümer kraft Gesetzes treffenden Verpflichtungen nicht unerheblich verschärfe:
„Indes kann auch insoweit hier dahingestellt bleiben, ob der rechtsgeschäftliche Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen auch dann als ein nicht ausschließlich lukratives Rechtsgeschäft anzusehen ist, wenn hinsichtlich des Gemeinschaftsverhältnisses der Wohnungseigentümer untereinander sowie hinsichtlich-der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums keine die gesetzliche Ausgestaltung abändernden Bestimmungen getroffen worden sind (s. allgemein zum schenkungsweisen Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen OLG Celle NJW 1976,2214 mit Anm. Jahnke NJW 1977,960; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. § 107 Rdn. 2; Gitter in MünchKomm zum BGB § 107 Rdn. 23 unter jj; Palandt/Heinrichs, BGB 38. Aufl. § 107 Anm. 2; Bärmann/Pick/Merle, WEG 4. Aufl. § 1 Rdn. 46, § 3 Rdn. 56). Denn in dem hier zur Erörterung stehenden Fall ist ein rechtlicher Nachteil, der - unabhängig von dem in Abschnitt VI Nr. 5 der notariellen Urkunde vereinbarten Eintritt in die Gemeinschaftsordnung - gemäß §§ 8 Abs. 2,5 Abs. 4,10 Abs. 2 WEG unmittelbar mit dem dinglichen Rechtserwerb verbunden ist, jedenfalls darin zu erblicken, daß in der zwischen den (bisherigen) Wohnungseigentümern vereinbarten Gemeinschaftsordnung die den einzelnen Wohnungseigentümer kraft Gesetzes treffenden Verpflichtungen nicht unerheblich verschärft worden sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der über § 22 Abs. 2 WEG hinausgehenden Wiederaufbaupflichten nach § 9 der Gemeinschaftsordnung und hinsichtlich der in § 14 Nr. 1 und 2 der Gemeinschaftsordnung für Ansprüche gegenüber dem Verwalter oder gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft vorgesehenen Einschränkung der Befugnisse zu Aufrechnung, Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und Abtretung. Auf die streitige Rechtsfrage, ob auch die in § 4 Nr. 4 Satz 3 der Gemeinschaftsordnung vorgesehene gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers für etwaige Rückstände seines Vorgängers über die von Gesetzes wegen bestehenden Verpflichtungen hinausgeht, kommt es daneben nicht mehr an (die Frage wird - außer von dem vorlegenden Gericht selbst - bejaht von OLG Braunschweig MDR 1977,230; OLG Köln OLGZ 1978,151; OLG Karlsruhe MDR 1979,58; Weitnauer, WEG 5. Aufl. § 10 Rdn. 17 a; Palandt/Bassenge aaO WEG § 10 Anm. 5; Diester NJW 1971,1153,1156; Röll NJW 1976,1473,1475; a. A. Bärmann/Pick/Merle aaO § 16 Rdn. 104; Pick JR 1972,99,103). Der Ansicht, daß der Rechtserwerb im vorliegenden Fall nicht nur von rechtlichem Vorteil ist, kann auch nicht etwa entgegengehalten werden, es handle sich bei den angeführten Rechtsnachteilen nicht um selbständige Verpflichtungen, sondern - im Hinblick darauf, daß die Gemeinschaftsordnung zum Inhalt des Sondereigentums gemacht worden ist - um dem Wohnungseigentum selbst innewohnende Bindungen. Denn im Unterschied etwa zu dem Fall der Schenkung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks, die nach verbreiteter Meinung nicht anders zu beurteilen sein soll als die Schenkung eines unbelasteten Grundstücks (BayObLGZ 1979,49,53 m. N.), haftet hier der Erwerber für die ihm auferlegten Verpflichtungen nicht nur dinglich mit der erworbenen Sache, sondern auch persönlich.“
Der Erwerb des Miteigentumsanteils an der Eigentumswohnung war somit nicht rechtlich vorteilhaft, weswegen der Sohn die Auflassung nicht ohne Einwilligung erklären konnte (§ 107 BGB). In der Auflassungserklärung des Vaters könnte man die zugleich erklärte Einwilligung oder Zustimmung (§ 108 I BGB) erblicken. Der Vater als gesetzlicher Vertreter (§§ 1626, 1629, 1680 BGB) kann aber nur in dem Umfang eine Einwilligung erklären, wie seine Vertretungsmacht reicht. Dem Vater sind grundsätzlich Insichgeschäfte untersagt (§§ 1629 II, 1795 II, 181 BGB). Der BGH geht aus, dass § 181 BGB einem Handeln des Vaters (= Beteiligter zu 1) für den Sohn (= Beteiligte 2) entgegensteht. Die Ausnahme nach § 181 letzter Halbsatz BGB, wonach ein Insichgeschäft zulässig ist, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht, greife nicht. Die Auflassung diene nicht nur der Erfüllung der durch den Schenkungsvertrag (§ 516 BGB) für den Beteiligten zu 1 wirksam begründeten Verpflichtung. Vielmehr gebiete der Schutzzweck des § 107 BGB eine „Gesamtbetrachtung“ von dinglicher Auflassung und schuldrechtlichem Schenkungsvertrag. Weil der Schenkungsvertrag auf eine nachteilige Grundstücksübereignung gerichtet sei, sei bereits der Schenkungsvertrag (!) nachteilig und damit ohne Einwilligung bzw. Zustimmung unwirksam (§§ 107, 108 I BGB). Diese könne wg. § 181 BGB nicht vom Vater erklärt werden. Stattdessen müsse ein Ergänzungspfleger bestellt werden, um die Zustimmung zum schuldrechtlichen Schenkungsvertrag (!) zu erklären (§ 1909 BGB):
„Entscheidend ist aber, daß es mit dem Schutzweck des § 107 BGB nicht vereinbar wäre, im Fall einer Schenkung von Wohnungseigentum von seiten des gesetzlichen Vertreters an einen über sieben Jahre alten Minderjährigen die Beurteilung, ob die Schenkung dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt, getrennt einerseits für den schuldrechtlichen Vertrag und andererseits für das dingliche Erfüllungsgeschäft vorzunehmen mit der Folge, daß bei lukrativem Charakter des Grundgeschäfts unbeschadet rechtlicher Nachteile, die mit der Übertragung des dinglichen Rechts verbunden sind, der gesetzliche Vetreter im Hinblick auf § 181 letzter Halbsatz BGB befugt ist, den Minderjährigen bei der Annahme der Auflassung zu vertreten oder die von dem Minderjährigen selbst erklärte Annahme zu genehmigen. Soweit in BGHZ 15,168 - dort aus Anlaß der Schenkung eines (unbelasteten) Grundstücks und ohne abschließende Stellungnahme zu der Frage, ob in einem solchen Fall nicht auch das Erfüllungsgeschäft für den Minderjährigen lediglich von rechtlichem Vorteil ist - eine solche getrennte Betrachtungsweise befürwortet wird, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, daran nicht fest. Der durch § 107 BGB angestrebte Schutz des Minderjährigen würde, wenn man hinsichtlich des Erfüllungsgeschäfts die Ausnahmevorschrift des § 181 letzter Halbsatz BGB eingreifen lassen würde, für den Bereich von Schenkungen seitens des gesetzlichen Vertreters weitgehend ausgeschaltet. Ob eine Schenkung von dritter Seite oder von seiten des gesetzlichen Vertreters erfolgt, ist ohne Einfluß auf die Frage, ob in einem konkreten Fall der schenkweise Erwerb eines dinglichen Rechts Rechtsnachteile im Sinn des § 107 BGB mit sich bringt (auch die Frage des »Wohlwollens« des Schenkers spielt hierbei keine Rolle). Wenn aber eben wegen solcher Nachteile beim Erwerb von einem Dritten die Interessen des Minderjährigen durch die geforderte Einschaltung des gesetzlichen Vertreters geschützt werden sollen, so fordert das Interesse des Minderjährigen bei einem Erwerb von dem gesetzlichen Vertreter nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des § 181 BGB die Einschaltung eines Pflegers. Andernfalls bliebe gerade der nach Sinn und Zweck des § 107 BGB maßgebende Gesichtspunkt, ob im Ergebnis das Rechtsgeschäft sich für den Minderjährigen rechtlich (auch) belastend auswirkt, unberücksichtigt (zu der im Schrifttum gegenüber dem Urteil BGHZ 15,168 geäußerten Kritik siehe insbes. Westermann JZ 1955,244; Lange NJW 1955,1339; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Band 1 Halbband 2 15. Aufl. S. 930 Fußn. 3 a. E.; Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Band 3. Aufl. S. 192 Fußn. 15; Dölle, Familienrecht Band II S. 208 Fußn. 32; Staudinger/Donau, BGB 10./11. Aufl. § 1629 Rdn. 51). Nach dieser vom Gesetz vorgezeichneten Interessenabwägung ist daher die Frage des rechtlichen Vorteils oder Nachteils einer Schenkung aus einer Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen Vertrages heraus zu beurteilen; damit wird sowohl dem Fall einer Schenkung von seiten des gesetzlichen Vertreters als auch einer Schenkung von dritter Seite in gleicher Weise Rechnung getragen. (Ob, wie dies von Westermann JZ 1955,244 befürwortet wird, eine solche Gesamtbetrachtung auch über den Kreis von Schenkungsgeschäften hinaus allgemein angezeigt wäre, mag im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben; dies könnte jedenfalls nicht aus dem Gesichtspunkt des erforderlichen Schutzes des Minderjährigen hergeleitet werden.) Nach Sinn und Zweck des § 107 BGB ist eine solche Auslegung auch unter Berücksichtigung dessen gerechtfertigt, daß die Vorschrift auf »eine(r) Willenserklärung« abstellt, nach der hier vertretenen Auffassung jedoch mehrere Willenserklärungen zu einer Gesamtbeurteilung zusammenzufassen sind. Ein Korrektiv gegenüber einer zu engen Handhabung des § 107 BGB ist, wie dies auch bereits das vorlegende Gericht befürwortet hat, jedenfalls dadurch gegeben, daß auch der Begriff der ausschließlichen Lukrativität unter dem Schutzzweck des § 107 BGB zu sehen ist (ohne indes so weit zu gehen, daß dabei der »rechtliche«, durch den »wirtschaftlichen« Vorteil ersetzt würde).“
D. Fazit
Die „Gesamtbetrachtungslehre“ lässt jeden Kenner des deutschen Zivilrechts, der das Trennungsprinzip liebt, ein wenig ratlos zurück, vermischt sie doch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Schenkung, § 516 BGB) und die dingliche Verfügung (Auflassung, §§ 873, 925 BGB). Kein Wunder, dass die Entscheidung in der Literatur - zwar nicht im Ergebnis, wohl aber in der Begründung - kritisiert wurde. Der BGH hat dementsprechend einige Jahre später die Gesamtbetrachtungslehre aufgegeben. Darauf kommen wir zurück.