A. Sachverhalt
Der Kläger bewohnt zusammen mit seiner Mutter, der Witwe Marie M., eine Wohnung im Hause H., W.. Das Grundstück ist im Jahre 1931 von seiner Schwester Sophie M. erworben worden, die am 23. August 1943 verstorben und von ihrer Mutter beerbt worden ist. Durch Vertrag vom 10. Januar 1946 hat die Mutter das Grundstück an den Kläger veräußert, der am 15. März 1946 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist.
Die Wohnung war ursprünglich nur an die Lichtstromleitung des Werkes der Beklagten angeschlossen. Im Jahre 1938 wurde die Anlage durch Verlegung einer Kraftstromleitung erweitert, an die ein Küchenherd und ein Warmwasserspeicher im Bad angeschlossen wurden. Außerdem konnte Kraftstrom aus einer in der Küche befindlichen Steckdose entnommen werden. Mit Hilfe dieser Steckdose sollte vor allem ein Waschtopf betrieben werden. Ferner war ein Heizofen von 1.000 Watt vorhanden. Um eine Überlastung der Leitung durch den gleichzeitigen Betrieb der Geräte zu verhindern, war in der Küche ein Umschalthebel eingebaut, der nur den wahlweisen Betrieb des Elektroherdes und des Boilers oder die Entnahme von Strom aus der Steckdose zuließ. Am 5. Februar 1945 wurde für die Erweiterung der Stromlieferung auf das Garagenhaus eine neue Anmeldung zum Bezug von Elektrizität für die Anlage W. Nr. … ausgestellt, in deren Kopf der Kläger als Besteller angegeben ist. Der Antrag ist von der Witwe M. unterschrieben.
Im Herbst 1945 veranlasste der Kläger einen Elektriker, eine Überbrückungsleitung zu legen, die es gestattete, Kraftstrom zu entnehmen, ohne daß er über den Zähler lief.
Nur die Lichtleitung blieb an den Zähler angeschlossen. Über diese Schwarzleitung wurde vom 14. November 1945 bis zum 24. September 1951 Strom bezogen. Sie wurde aus Anlass einer Auswechslung des Zählers entdeckt und der Strom für die gesamte Anlage gesperrt. Der Kläger ist wegen Entziehung elektrischer Arbeit zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und zu einer Geldstrafe von 2.000,- DM rechtskräftig verurteilt worden.
Der Kläger hat mit der Klage von der Beklagten die Wiederbelieferung mit elektrischem Strom begehrt. Die Klage ist durch Rücknahme erledigt. Die Beklagte hat widerklagend einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe von 10.000,- DM gemäß Nr. VII 4 der “Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens” erhoben und dazu vorgetragen: Der Kläger sei ihr Vertragspartner während der unbefugten Stromentnahme gewesen. Er habe im Juli 1938 den Versorgungsantrag gestellt. Den Antrag vom 5. Februar 1945 habe die Witwe M. in seiner Vertretung unterzeichnet. Über die Schwarzleitung seien Geräte mit einem Anschlusswert von 11.121 Watt betrieben worden. Der Kläger könne täglich 25,75 Kilowattstunden verbraucht haben und dürfe deshalb für einen Verbrauch von mehr als 50.000 Kilowattstunden in Anspruch genommen werden.
Der Kläger hat bestritten, dass er Abnehmer der Beklagten gewesen sei. Er habe die Wohnung als Untermieter zunächst seiner Schwester und dann seiner Mutter bewohnt. Die Versorgungsanträge seien von diesen gestellt worden. Er habe keine Vollmacht für einen Versorgungsantrag gegeben. Die Rechnungen seien seiner Mutter und seiner Schwester erteilt und regelmäßig von diesen bezahlt worden. Hilfsweise hat der Kläger Herabsetzung der Vertragsstrafe begehrt und geltend gemacht, dass im Strafverfahren die ungezählt entnommene Strommenge auf etwa 8.000 Kilowattstunden festgestellt worden sei, die nach dem Haushaltstarif mit 440,- DM zu bezahlen sei.
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten ist ihr ein weiterer Betrag von 10.000,- DM, um den sie ihre Widerklage erhöht hatte, zugesprochen worden.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen.
B. Worum geht es?
Im Mittelpunkt der Entscheidung steht der Zahlungsanspruch der Beklagten, den sie mit der Widerklage (vgl. § 33 ZPO) geltend macht. Sie verlangt von dem (widerbeklagten) Kläger die Zahlung einer Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB) und beruft sich dabei darauf, dass zwischen ihr und dem Kläger ein Stromlieferungsvertrag bestehe. Der Massenverkehr des modernen Wirtschaftslebens erfordert in der Regel eine schnelle Abwicklung, weswegen in vielen Fällen Leistungen (tatsächlich) angeboten und (tatsächlich) Inanspruch genommen werden, ohne dass die Parteien vorher ausdrückliche Erklärungen abgeben. Ein Beispielsfall ist etwa die Inanspruchnahme eines Parkplatzes, worüber der BGH in der uns bekannten Entscheidung zum Hamburger Parkplatzfall wenige Monate zuvor zu urteilen hatte. Ein anderes (praxisrelevantes) Beispiel ist der hier in Rede stehende Abschluss eines Elektrizitätslieferungsvertrages. Der BGH hatte damit die folgende Frage zu beantworten:
„Wie kommt ein Elektrizitätslieferungsvertrag zustande?“
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH bejaht im Elektrizitätslieferungs-Fall (Urt. v. 29.1.1957 – VIII ZR 71/56) einen vertraglichen Zahlungsanspruch der Beklagten. Wer die Leistungen eines Versorgungsunternehmens für Wasser, Gas oder elektrischen Strom (bspw. als Wohnungsinhaber) tatsächlich in Anspruch nehme, begründe schon dadurch ein Vertragsverhältnis zu dem Lieferunternehmen.
In Anknüpfung an die Entscheidung zum Hamburger Parkplatzfall beruft sich der BGH (erneut) auf die „Lehre vom faktischen Vertrag“ bzw. ihrer Weiterentwicklung, einem „Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten”. Danach sei anerkannt, dass Rechtsbeziehungen der Parteien zu einander, wie sie sich im heutigen Massenverkehr ergeben, unter Umständen auch dann als „Vertragsverhältnis im weiteren Sinne“ angesehen werden können, wenn übereinstimmende Willenserklärungen fehlen:
„Abgesehen von diesen Erwägungen, die zur Annahme eines Vertragsschlusses auf Grund einer namens des Klägers in dessen Vollmacht abgegebenen Willenserklärung führen, lassen die Feststellungen des Berufungsgerichts auch eine Würdigung unter einem anderen Gesichtspunkt zu, der es ebenfalls rechtfertigt, ein Lieferverhältnis der Beklagten zum Kläger für vorliegend zu erachten. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 14. Juli 1956 - V ZR 223/54 - (BGHZ 21, 319 [333]) in Anknüpfung an die im Schrifttum entwickelte Lehre vom “faktischen Vertragsverhältnis” (Haupt, Festschrift der Leipziger juristischen Fakultät für Siber, Bd. II S 1) und “Schuldverhältnis aus sozialtypischem Verhalten” (Larenz, neuerdings NJW 1956, 1897) anerkannt, daß Rechtsbeziehungen der Parteien zu einander, wie sie sich im heutigen Massenverkehr ergeben, unter Umständen auch dann als Vertragsverhältnis (im weiteren Sinne) angesehen werden können, wenn übereinstimmende Willenserklärungen fehlen.“
In der Literatur wurde im Nachgang zum Hamburger Parkplatzfall darauf hingewiesen, dass es des Rückgriffs aus ein „faktisches Vertragsverhältnis“ nicht bedürfe. Vielmehr könne das Verhalten der Parteien unter Rückgriff auf konkludente Willenserklärungen und den Gedanken einer (unbeachtlichen) „protestatio facto contraria“ unter die §§ 145 ff. BGB subsumiert werden: Das Angebot i.S.v. § 145 BGB liege (in Form einer Realofferte) in dem (tatsächlichen) Zurverfügungstellen der Leistung; die Annahme (vgl. § 147 BGB) erfolge durch die (tatsächliche) Inanspruchnahme, wobei auf einen Zugang verzichtet werde (§ 151 BGB). Der BGH entgegnet indes, dass dies „nicht überall zum Ziel führe“:
„Die zurückhaltende Beurteilung durch Wieacker (JZ 1957, 61 Anmerkung unter III), der auf den Grundsatz des “schlüssigen Verhaltens” hinweist und eine offene Verwahrung des Handelnden als protestatio facto contraria für unbeachtlich erklärt, gibt dem Senat keine Veranlassung, dem Gedankengang des angeführten Urteils nicht zu folgen. Der von Wieacker gezeigte Weg führt nicht überall zum Ziele, was gerade für den vorliegenden Fall zutrifft.“
Gerade im Rahmen der öffentlichen Versorgung mit Gas, Wasser und Elektrizität ermögliche der Rückgriff auf den Gedanken des Hamburger Parkplatzfalls „befriedigende Ergebnisse“. Der Wohnungsinhaber oder „Haushaltsvorstand“ nehme die Leistung (hier: Elektrizitätslieferung) zurechenbar in Anspruch und begründe dadurch einen Elektrizitätslieferungsvertrag zum Lieferunternehmen:
„Der Kläger ist hier, wie das Berufungsgericht feststellt, als Haushaltungsvorstand, Wohnungsinhaber und einzige in der Wohngemeinschaft erwerbstätige Person nach außen als derjenige aufgetreten, der die Leistungen des Versorgungsunternehmens in Anspruch genommen hat. Die Bezeichnungen des Anschlusses in den schriftlichen Unterlagen spielen bei einer sozialen Wertung seines Verhaltens, wie sie die Abwicklung der heutzutage praktisch für jeden Haushalt nötigen Lieferverhältnisse für Energie und Wasser verlangt, keine Rolle. Den Kläger würden schon allein auf Grund der ihm zuzurechnenden Inanspruchnahme der Leistungen die Verpflichtungen aus dem Lieferverhältnis treffen, ohne daß es auf die Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willens durch ihn oder eine zu seiner Vertretung berechtigte Person ankäme. Der Anwendung dieser Grundsätze würde auch der Umstand nicht entgegenstehen, daß zunächst eine andere Person der Familie des Klägers der Beklagten gegenüber als Strombezieher in Betracht käme. Denn das Berufungsgericht hat, wie vorstehend schon ausgeführt, festgestellt, der Kläger sei als Haushaltungsvorstand und Wohnungsinhaber als derjenige aufgetreten, der die Stromversorgung in Anspruch genommen hat. Damit hat er sich durch sein sozialtypisches Verhalten wenn nicht an die Stelle der bisherigen Vertragsabnehmerin gesetzt, so doch jedenfalls neben sie in die Vertragsbeziehungen zur Beklagten eingeschaltet.”
D. Fazit
Auch im Jahr nach der Entscheidung im Hamburger Parkplatz-Fall hatte sich der BGH noch der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis angeschlossen. Auch wenn diese Lehre heute als überwunden gelten darf (stattdessen wird auf konkludente Willenserklärungen zurückgegriffen, wie es Wieacker damals schon anmahnte), sind die im Jahr 1957 aufgestellten Grundsätze zum Zustandekommen eines Elektrizitätslieferungsvertrages auch heute noch weitgehend gültig. Wir werden darauf in der kommenden mit einer aktuelle(ren) Grundsatzentscheidung des BGH zurückkommen.