A. Sachverhalt
Die Freie und Hansestadt Hamburg hat im Jahre 1953 Teilflächen des ihr gehörenden öffentlichen Grundes zu »parkgeldpflichtigen« Parkplätzen bestimmt. Dies beruht auf einem Beschluss des Senats der Stadt vom 28. April 1953; darin heißt es:
„1. Das Parken am Straßenrand ist über die bisherigen Regelungen hinaus weiter einzuschränken, soweit es Gründe der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs (§ 4 StVO) erfordern…
Die Benutzung von Parkplätzen, die räumlich von den dem öffentlichen Straßenverkehr dienenden Flächen abgegrenzt sind, kann von der Entrichtung eines Entgeltes (Parkgeld) abhängig gemacht werden.
Die Bewachung von Fahrzeugen gegen Entgelt auf den dafür bestimmten Parkflächen wird durch Gebrauchserlaubnis einem Bewachungsunternehmer übertragen. Die zu zahlende Benutzungsgebühr ist zweckgebunden für die Verbesserung der Parkmöglichkeiten zu verwenden…
…
Die Baubehörde … wird beauftragt, im Einvernehmen mit der Polizeibehörde und der Behörde für Wirtschaft und Verkehr die zur Durchführung erforderlichen Maßnahmen zu treffen.“
Auf Grund dieses Beschlusses verfügte die Baubehörde mit der »Gestattung« vom 18. August 1953 folgendes:
„Die Baubehörde überträgt der K.-P. eGmbH [das ist die Klägerin] ……. (nachstehend Unternehmer genannt) mit Wirkung vom 24. August 53 die Bewachung von Fahrzeugen gegen Entgelt auf dafür bestimmten Parkflächen zu den nachfolgenden Bedingungen:
Die für Parkzwecke ausgewiesenen Teilflächen öffentlichen Grundes … wird die Tiefbauabteilung des zuständigen Bezirksamtes dem Unternehmer durch Einzelgebrauchserlaubnis überlassen.
Die überlassenen Flächen dienen ausschließlich der Abstellung von Fahrzeugen. Es darf daneben kein anderes Gewerbe betrieben werden. …
…
An den Zufahrten zu den parkgeldpflichtigen Parkplätzen oder an sonst gut sichtbaren Stellen werden von der Baubehörde … weiße Schilder mit blauem P aufgestellt. Außerdem werden deutlich sichtbar die tägliche Betriebszeit und die Art der zugelassenen Fahrzeuge bekannt gegeben. … Ferner werden die Parkplatzordnung und der Tarif ausgehängt. …
Der Unternehmer ist verpflichtet, jedes Fahrzeug, für welches der Parkplatz zugelassen ist, zur Bewachung aufzunehmen, sofern nicht durch den Zustand oder die Ladung des Fahrzeuges der Parkbetrieb ernstlich gefährdet wird.
Für die in Bewachung genommenen Fahrzeuge haftet der Unternehmer nach den Vorschriften über die entgeltliche Verwahrung (§§ 688 ff BGB). …
Zur Sicherung etwaiger aus der Haftung des Unternehmers sich ergebender Ansprüche ist eine ausreichende Versicherung … abzuschließen und aufrechtzuerhalten.
…Das für die Bewachung zu erhebende Parkgeld ist nach dem von der Baubehörde genehmigten Tarif zu erheben. Nichtanwendung oder Nichtbeachtung des Tarifs ist ein wichtiger Grund zum Widerruf dieser Gestattung.
…Dem Unternehmer steht gegenüber den Benutzern das Hausrecht an den überlassenen Flächen zu.
Als Gebühr für die Überlassung der Parkfläche hat der Unternehmer einen noch festzusetzenden
Prozentsatz der Parkgeldeinnahmen wöchentlich an die Amtskasse der Baubehörde abzuführen. ……
Die Baubehörde … ist berechtigt durch ihre Beauftragten sich jederzeit von dem ordnungsgemäßen Betrieb der Kraftfahrzeugbewachung zu überzeugen, insbesondere kann die Erhebung der Parkgelder kontrolliert werden. …“
Am Schluss der als jederzeit widerruflich bezeichneten Gestattung ist bestimmt, dass, wenn der Unternehmer gröblich gegen die Bedingungen der Gestattung verstößt, diese sofort widerrufen wird.
Am 28. Mai 1954 ist die Gestattung neu gefasst worden und rückwirkend an die Stelle der alten Gestattung getreten. Geändert wurde insbesondere:
„11. (früher 12.) Dem Unternehmer stehen gegenüber Dritten die Rechte eines Besitzers nach § 858 ff BGB (Hausrecht) zu.
- (früher 13.) Die Gebühr für die Überlassung der Parkplätze beträgt ab 1. November 1954 bis auf weiteres 20% der Parkgeldeinnahmen.“
Die Gestattung wird ergänzt durch eine Parkplatzordnung und einen Parkgeldtarif. Nach Nr. 7 Abs. 3 der Parkplatzordnung schließt die Nichtzahlung des Parkgeldes den Versicherungsschutz aus. Die Bewachungszeit läuft von Montag bis Freitag von 8 bis 19 Uhr und am Sonnabend von 8 bis 15 Uhr. Der Tarif beträgt für Personenkraftwagen für die erste Stunde 20 Pfennig, für die zweite Stunde 30 Pfennig und für jede weitere Stunde 50 Pfennig.
Nach einer amtlich veröffentlichten Bekanntmachung der Baubehörde vom 21. August 1953 (Amtl Anz 1953, 799) ist die Neuregelung des Parkens in der Hamburger Innenstadt getroffen worden, weil festgestellt worden sei, dass mehr als die Hälfte des knappen Parkraums von einer kleinen Gruppe von Kraftfahrern beansprucht werde, die ihre Fahrzeuge dort viele Stunden, häufig den ganzen Tag über, abstellten. Durch sie werde den Kraftfahrern, die nur kurzfristig dort parken wollten, der notwendige Platz versperrt.
Zu den Teilflächen des öffentlichen Grundes, die als parkgeldpflichtige Parkplätze eingerichtet worden sind, gehört auch ein von der Baubehörde durch einen weißen Strich und durch Schilder mit der Aufschrift »PARKGELDPFLICHTIG UND BEWACHT« gekennzeichneter Teil des Rathausmarktes. Für diesen Parkplatz hat die Tiefbauabteilung des Bezirksamts Hamburg-Mitte der Klägerin eine Einzelgebrauchserlaubnis erteilt.
Die Beklagte ist Halterin eines Kraftfahrzeuges. Sie hat es in der Zeit vom 3. September bis 12. Oktober 1953 mehrfach auf dem Rathausmarkt abgestellt. Den dort eingesetzten Ordnern der Klägerin hat die Beklagte von vornherein erklärt, dass sie die Bewachung ihres Fahrzeuges und die Bezahlung eines Entgeltes ablehne.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten unter Zugrundelegung des Parkgeldtarifs die Zahlung von 25 DM. Sie macht u.a. geltend, dass die Beklagte, auch wenn kein Bewachungsvertrag zustande gekommen sei, auf ihre Kosten um diesen Betrag ungerechtfertigt bereichert sei. Im Übrigen sei sie infolge der Parkfläche durch das Fahrzeug der Beklagten nicht in der Lage gewesen, diese Fläche anderen zahlungswilligen Benutzern zur Verfügung zu stellen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 25 DM zu zahlen und festzustellen, dass der Klägerin in Bezug auf den Parkplatz Rathausmarkt auf Grund der Gestattung vom 18. August 1953 und 28. Mai 1954 der Besitz eingeräumt worden ist.
Die Beklagte führt zur Begründung ihres Antrags auf Abweisung der Klage insbesondere aus, sie habe ihr Fahrzeug auf Grund ihres Rechts zum Gemeingebrauch auf dem Parkplatz abgestellt. Der Gemeingebrauch sei unentgeltlich, und sie könne nicht gezwungen werden, einen Bewachungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen.
Durch Teil- und Grundurteil hat das Landgericht den Zahlungsanspruch dem Grunde nach insoweit für berechtigt erklärt, als die Klägerin ein angemessenes Entgelt für die Inanspruchnahme ihres Besitzes begehrt, und die von der Klägerin begehrte Feststellung getroffen.
Das Oberlandesgericht hat den Zahlungsanspruch abgewiesen.
Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte erstrebt wie bisher die Abweisung des Feststellungsantrages der Klägerin.
B. Worum geht es?
Im Mittelpunkt unserer Betrachtung soll (nur) der Zahlungsanspruch der Klägerin stehen. Sie verlangt von der beklagten Halterin eines Kraftfahrzeuges die Zahlung von 25 DM und beruft sich dabei in erster Linie auf einen vertraglichen Anspruch aus einem Bewachungsvertrag. Voraussetzung für einen vertraglichen Anspruch ist, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen ist (§§ 311 I, 145 ff. BGB). Dafür spricht, dass der Parkplatz deutlich mit einem Schild und der Aufschrift „parkgeldpflichtig und bewacht“ versehen war. Dagegen spricht, dass die Beklagte von vornherein erklärt hat, dass sie die Bewachung ihres Fahrzeuges und die Bezahlung eines Entgeltes ablehne. Der BGH hatte damit die folgende Frage zu beantworten:
„Kommt ein Vertrag durch Benutzung einer Parkfläche zustande, auch wenn der Nutzer von vornherein die Zahlung eines Entgelts ablehnt?“
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH bejaht im Hamburger Parkplatzfall (Urt. v. 14.7.1956 - V ZR 223/54 (BGHZ 21, 319 ff.)) einen vertraglichen Zahlungsanspruch der Klägerin. Wer während der Bewachungszeiten die besonders kenntlich gemachte Parkfläche zum Parken benutze, führe schon dadurch, dass er das tut, ein vertragliches Rechtsverhältnis herbei, das ihn zur Bezahlung eines Entgelts entsprechend dem Parkgeldtarif verpflichte. Auf seine etwaige abweichende innere Einstellung – auch wenn sie geäußert wurde – komme es nicht an.
Der BGH verweist auf die „Lehre vom faktischen Vertrag“ bzw. ihrer Weiterentwicklung, einem „Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten”. Hintergrund sei, dass im modernen Massenverkehr Schuldverhältnisse vorkommen, deren Grundlage nicht in einer rechtsgeschäftlichen Einigung der Beteiligten zu finden sei, sondern in dem rein tatsächlichen öffentlichen Angebot einer Leistung und in der rein tatsächlichen Inanspruchnahme dieser Leistung durch den Verkehrsteilnehmer. Schon diese tatsächliche Inanspruchnahme begründe einen Vertrag:
„Haupt hat in seinem Aufsatz “Über faktische Vertragsverhältnisse” (Festschrift der Leipziger juristischen Fakultät für Siber Band II S 1) in teilweiser Abkehr von der nach seiner Meinung der Wirklichkeit des Lebens oft kaum gerecht werdenden Auffassung, daß ein Vertragsverhältnis nur durch Angebot und Annahme zustande komme, die Ansicht entwickelt, daß es faktische Vertragsverhältnisse gebe, die nicht auf einem Vertragsschluß, sondern nur auf einer sozialen Leistungsverpflichtung beruhten, eine Ansicht, die er im einzelnen an dem Beispiel der Straßenbahnfahrt darlegt (S 21 a.a.O.). Er kommt dabei zu dem Ergebnis, daß die Benutzung einer solchen der sozialen Daseinsfürsorge dienenden Einrichtung nicht auf Grund einer Einigung zwischen der Verkehrsgesellschaft und dem Fahrgast vor sich gehe, daß vielmehr die bloße Tatsache des Einsteigens in die Straßenbahn und der ordnungsmäßigen Benutzung der Bahn unmittelbar das Vertragsverhältnis mit seinen beiderseitigen Rechten und Pflichten begründe und daß es einer rechtsgeschäftlichen Einigung darüber schon deshalb nicht bedürfe, weil der Umfang solcher Rechte und Pflichten ohnehin unabänderbar feststehe.
Diese auch von Tasche (“Vertragsverhältnis nach nichtigem Vertragsschluß?” in Jher Jahrb Bd. 90, 101 [128]) vertretene Auffassung, daß nämlich Vertragsverhältnisse nicht bloß durch rechtsgeschäftlichen Vertragsschluß, sondern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) auch durch tatsächliche Vorgänge begründet werden können, hat neuerdings Larenz (Lehrbuch des Schuldrechts 1. Bd. § 4) unter der Bezeichnung “Schuldverhältnisse aus sozialtypischem Verhalten” übernommen und weiterentwickelt (dagegen Enneccerus-Nipperdey [Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl, § 163, VII] und Staudinger [BGB 11. Aufl, Allgemeiner Teil, Einleitung zum III. Abschnitt, Anm. 75, und Vorbem vor § 116, Anm. 23 a]; beide verkennen freilich nicht, daß die herkömmliche Betrachtung solcher und ähnlicher Rechtsverhältnisse unter dem Gesichtspunkt des stillschweigenden Vertragsschlusses nicht in jeder Beziehung zu befriedigenden Ergebnissen führt). Larenz weist darauf hin, daß im modernen Massenverkehr Schuldverhältnisse vorkommen, deren Grundlage nicht in einer rechtsgeschäftlichen Einigung der Beteiligten zu finden sei, sondern in dem rein tatsächlichen öffentlichen Angebot einer Leistung und in der rein tatsächlichen Inanspruchnahme dieser Leistung durch den Verkehrsteilnehmer. Solches Verhalten sei mangels eines entsprechenden Erklärungsbewußtseins nicht als beiderseitige Willenserklärungen anzusehen, sondern als ein Vorgang, der nach seiner sozialtypischen Bedeutung die gleiche Rechtsfolge habe wie ein rechtsgeschäftliches Handeln. Das Benutzen einer für jeden gegebenen Beförderungsmöglichkeit lasse ein Vertragsverhältnis entstehen, nicht weil diese rechtliche Folge des tatsächlichen Handelns des Fahrgastes gewollt oder gar erklärt sei, sondern weil sie nach allgemeiner Verkehrsanschauung unzweifelhaft damit verbunden sei.“
Diesem Ansatz schließt sich der BGH an:
„Ohne den Gegebenheiten des Lebens im heutigen Massenverkehr Zwang anzutun, führt sie zu einem Ergebnis, das der Erscheinung eines solchen typischen menschlichen Verhaltens in sinnvoller Weise entspricht. Wer während der Bewachungszeiten die besonders kenntlich gemachte Parkfläche zum Parken benutzt, führt schon dadurch, daß er das tut, ein vertragliches Rechtsverhältnis herbei, das ihn zur Bezahlung eines Entgelts entsprechend dem Parkgeldtarif verpflichtet. Auf seine etwaige abweichende innere Einstellung - mag sie auch von dem parklustigen Kraftfahrer bei Beginn des Parkens dem Ordner der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht worden sein - kommt es nicht an. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei der Meinung gewesen, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Entgelt für das Parken nach dem dafür aufgestellten Tarif am Gemeingebrauch scheitere, weil dieser seinem Wesen nach unentgeltlich sei. Denn objektiv folgt die Berechtigung des Forderns von Entgelt nach dem Tarif aus dem der Klägerin wirksam eingeräumten Sondernutzungsrecht.“
Deliktische Ansprüche würden demgegenüber nur unter erhöhten Voraussetzungen bestehen:
„Wollte man statt dessen die Klägerin wegen ihres Zahlungsanspruchs auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten verweisen, so würde sie, um unter diesem Gesichtspunkt eine Verurteilung zu erreichen, ihre in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung beweisen müssen, daß sie infolge der Benutzung der Parkfläche durch die Beklagte genötigt gewesen sei, andere zahlungswillige Kraftfahrer zurückzuweisen. Nur dann würde die Beklagte bei schuldhaftem Verhalten zum Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt rechtswidriger Beeinträchtigung des Gewerbebetriebe der Klägerin verpflichtet sein können.“
Die Durchsetzung bereicherungsrechtlicher Ansprüche sei ihrerseits ebenfalls mit Schwierigkeiten verbunden:
„Eine Verurteilung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung würde auf Rückgängigmachung der ungerechtfertigten Vermögensvermehrung der Beklagten gerichtet sein (vgl. hierzu das Urteil des erkennenden Senats vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, ferner Abschnitt 6 der Entscheidungsgründe des Urteils des I. Zivilsenats vom 8. Mai 1956 - I ZR 62/54 - BGHZ 20, 345 [354]). Die Bereicherung der Beklagten würde auf Kosten der Klägerin gegangen sein. Denn die Beklagte hat die ihr zugute gekommene Abstellmöglichkeit dem Verfügungsrecht der Klägerin unberechtigt entzogen. Freilich würde die Höhe der Bereicherung der Beklagten noch festgestellt werden müssen. Das würde erheblichen praktischen Schwierigkeiten begegnen; denn sie würde davon abhängen, wieviel Treibstoff in derartigen Fällen verbraucht und wieviel Zeit aufgewendet werden muß, um bei Beginn und bei Beendigung des Parkens einen geeigneten Abstellplatz außerhalb der Parkfläche auszusuchen.
Die Klägerin auf gesetzliche Ansprüche zu verweisen, sei im Ergebnis „wirklichkeitsfremd“:
„Diese Erwägungen zeigen sehr deutlich, wie wirklichkeitsfremd das Ergebnis sein würde, wollte man der Eigenart der zwischen den Parteien zustande gekommenen Rechtsbeziehung nicht so wie oben entwickelt Rechnung tragen, sondern einen der Wege beschreiten, den die Rechtsordnung außerhalb des Vertragsrechts zur Verfügung stellt, um zu einem gerechten Ausgleich zu gelangen.
Dazu kommt noch folgendes: Gegenüber demjenigen, der während der Bewachungszeit auf der Parkfläche parkt oder zu parken sich anschickt, es aber von vornherein ablehnt, das tarifmäßige Entgelt zu entrichten, stehen der Klägerin zwar die aus ihrem Besitz an der Parkfläche folgenden Schutzrechte zu. Indessen haben ihre Ansprüche wegen Besitzentziehung (§ 861 BGB) und wegen Besitzstörung (§ 862 BGB) offensichtlich kaum praktische Bedeutung. Und ob die Klägerin inmitten des an der Parkfläche vorbeiflutenden Straßenverkehrs immer von ihrer Selbsthilfebefugnis (§ § 859, 860 BGB) mit Erfolg Gebrauch zu machen vermag, erscheint recht zweifelhaft. Nur die Auffassung, daß die Klägerin einen vertragsmäßigen Anspruch auf Zahlung des Entgelts unabhängig davon hat, ob der parkende Kraftfahrzeugführer eine auf Vertragsschluß abzielende rechtsgeschäftliche Erklärung abgibt, wird nach Lage der Umstände einige Gewähr dafür bieten, daß er sich der Regelung fügt, die bezüglich der Benutzung der Parkfläche wirksam getroffen ist.“
D. Fazit
Auch wenn man sich heute weitgehend einig ist, dass es der “Lehre vom faktischen Vertrag” nicht bedarf, weil man das Verhalten der Beteiligten auch mit dem Rückgriff auf konkludente Willenserklärungen “in den Griff bekommen” kann, haben die im Hamburger Parkplatzfall aufgestellten Grundsätze in einer Vielzahl von praktisch relevanten Fällen auch heute noch Gültigkeit. Man denke etwa nur an die Inanspruchnahme von öffentlichen Verkehrsmitteln oder Versorgungsleistungen (Wasser, Strom). Wir werden die Entwicklung der Rechtsprechung seit dem Hamburger Parkplatzfall aus dem Jahr 1956 an dieser Stelle nachzeichnen.