A. Sachverhalt
A entschließt sich, einen gedungenen “Auftragsmörder” damit zu beauftragen, seine von ihm getrennt lebende Ehefrau umzubringen. Auf ungeklärte Weise erhielt er den Hinweis, dass er am Hafen auf “Mo” treffen könne. Tatsächlich sprach A am 6. November 2017 den “Mo” an, der allerdings eine von der Polizei eingesetzte “Vertrauensperson” war und gerade auf die Zielperson eines anderen Verfahrens wartete: “Mo” solle seine Ehefrau umbringen. Um die Ernsthaftigkeit seines Anwerbens zu unterstreichen, zog A, der in einem Bankschließfach 50.000 € Bargeld deponiert hatte, ein Bündel mit 500 €-Scheinen hervor und bot 5.000 € als Anzahlung an. Der überraschte “Mo” ging nicht weiter auf das Ansinnen des A ein, sondern wollte erst Anweisungen seiner polizeilichen Führungsbeamtin einholen. Zwei Tage später rief “Mo” den A nach Weisung der polizeilichen Führungsbeamtin an und vereinbarte für den 10. November 2017 ein Treffen, zu welchem er eine weitere Person hinzuziehen wolle; auch sollte A Geld für die Anzahlung mitbringen.
Am 10. November 2017 ließ sich A von “Mo” gegen kurz nach 18.30 Uhr zum Wagen eines verdeckten Ermittlers bringen, der unter der Legende “S” auftrat. Der “S” und A einigten sich auf einen Preis von 40.000 € für die Tötung der Ehefrau; A sollte 5.000 € anzahlen. Anschließend fuhren der verdeckte Ermittler und A zur Eigentumswohnung der Ehefrau; der “S” erkundete anhand der Beschreibung des A den von der Ehefrau genutzten Stellplatz in der Tiefgarage. Nach Auskundschaften des von der Ehefrau in einer Fußgängerzone betriebenen Ladengeschäfts kamen A und der Ermittler überein, dieser solle vor dem Rolltor zur Tiefgarage der Eigentumswohnanlage den Wagen der Ehefrau abpassen, ihr zu Fuß folgen und sie beim Aussteigen mit einer schallgedämpften Pistole von hinten erschießen. Der “S” betonte dabei, A müsse ihm den Zeitpunkt der Tatausführung überlassen; er habe bereits “seinen Mann” hierzu eingeflogen. A nannte dem “S” gegen kurz vor 20.00 Uhr das Kennzeichen des von seiner Ehefrau genutzten Fahrzeugs. Zudem zeigte er dem verdeckten Ermittler sein Wohnhaus als “Garantie”: Falls er nicht zahle, könne der “S” auch ihn töten. Um keine Anzahlung leisten zu müssen, versicherte A dem Ermittler, sein Freund M werde ihm in der nächsten Woche ein Darlehen geben. Auf Aufforderung des “S”, er werde einen Anruf beim Freund als Garantie verstehen, rief A seinen Freund M an, der jedoch misstrauisch wurde und kein Darlehen zusagte. Nach Beendigung des Telefonats versicherte A dem “S” erneut, dieser werde das vereinbarte Geld zu “Tausend Prozent” erhalten; er werde seinen Freund bald erneut auf das Darlehen ansprechen und dann anrufen. Als sich A, der den Ermittler zudem den Namen seiner Ehefrau aufschreiben ließ, entfernte, war er überzeugt, dass es ihm, wie von ihm beabsichtigt, gelungen war, den „S“ dazu zu gewinnen, seine Ehefrau entweder selbst oder durch einen in seinen Diensten stehenden ‘Mitarbeiter’ zu töten, sobald die vereinbarte Anzahlung geleistet oder M die Darlehenszusage erteilt hätte.
Am nächsten Tag, dem 11. November 2017, wollte A herausfinden, wo sich seine Frau aufhielt, musste jedoch feststellen, dass deren Geschäft geschlossen war. Er ging davon aus, dass sich seine Ehefrau im Krankenhaus befinde. Tatsächlich hatte sie sich auf Anraten der Polizei bereits am 7. November 2017 in Sicherheit gebracht. Um 14.12 Uhr rief A den “S” an und teilte diesem mit, seine Frau sei im Krankenhaus, die Tatausführung sei jetzt nicht möglich; zudem belog der Angeklagte den Ermittler, sein Freund habe ihm das Darlehen zugesagt, er müsse aber noch Wochen oder Monate auf das Geld warten. Der “S” wies A darauf hin, er müsse ihn nicht mehr anrufen, falls er die Tat nicht wolle. Daraufhin bekräftigte A, er wolle die Tat, er wolle seine Frau als “Sack Kartoffel” in deren Auto sehen und stehe zu seinem Wort von gestern. Wenn er den „S“ anrufe, sei alles klar. Zu einem weiteren Kontakt zwischen dem Ermittler und A kam es nicht; am 14. November 2017 wurde A festgenommen.
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 8.5.2019 – 1 StR 76/19)
I. Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung zum Mord gemäß §§ 211, 30 I 1 Alt. 1 StGB
A könnte sich wegen versuchter Anstiftung zum Mord gemäß §§ 211, 30 I 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er sich mit „S“ auf einen Preis von 40.000 € für die Tötung der Ehefrau des A einigte und ihm weitere Instruktionen gab.
1. Tatentschluss
A müsste einen Tatentschluss gefasst haben, also einen Vorsatz im Hinblick auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands sowie die sonstigen subjektiven Merkmale gebildet haben.
A wollte “S” bestimmen, seine Ehefrau zu töten, also eine vorsätzliche, rechtswidrige Tat zu begehen. Fraglich ist, ob er auch vorsätzlich im Hinblick auf Mordmerkmale handelte.
Er könnte einen Vorsatz hinsichtlich eines Heimtückemordes gehabt haben. Heimtückisch handelt, wer die infolge Arglosigkeit bestehende Wehrlosigkeit des Opfers in feindseliger Willensrichtung zur Tötung ausnutzt. Indem A plante, dass “S” die Ehefrau des A von hinten erschießt, hätte “S” die Arg- und Wehrlosigkeit der Ehefrau ausgenutzt. Damit liegt bei A ein Vorsatz zur heimtückischen Tötung durch “S” vor.
2. Unmittelbares Ansetzen
Zudem müsste A unmittelbar zur Tat angesetzt haben (§ 22 StGB).
Die Schwelle zum Versuchsbeginn ist überschritten, wenn sich die Bestimmungshandlung auf eine ausreichend bestimmte Tat konkretisiert und der Angestiftete die Tat begehen könnte, wenn dieser es wollte:
“Bei der misslungenen Anstiftung ist zwischen der straflosen bloßen Versicherung der allgemeinen Tatbereitschaft und der strafbaren vorbehaltlosen Veranlassung zur Tatbegehung zu unterscheiden ( BGH, Beschlüsse vom 16. August 2018 - 4 StR 200/18 Rn. 23 und vom 7. Juli 1993 - 3 StR 275/93 , BGHR StGB § 30 Beteiligung 1 ; Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ). Die Schwelle zum Versuchsbeginn ist überschritten, wenn sich die Bestimmungshandlung auf eine ausreichend bestimmte Tat konkretisiert und der Angestiftete die Tat begehen könnte, wenn dieser es wollte ( BGH, Urteile vom 14. Juni 2005 - 1 StR 503/04 , BGHSt 50, 142, 145 ; vom 4. Dezember 1962 - 5 StR 529/62 , BGHSt 18, 160, 161 ; vom 2. September 1969 - 1 StR 280/69 Rn. 5 und vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ; Beschluss vom 7. September 2017 - AK 42/17 Rn. 34). Dabei ist bei Prüfung der Frage, ob der Anzustiftende den Einflussbereich des Anstifters verlassen hat und jederzeit die Tat eigenmächtig zu der von ihm selbst bestimmten Zeit begehen kann (vgl. Kühl, NStZ 2006, 94, 95), die “Vorstellung” des Anstifters maßgeblich (vgl. § 22 StGB ; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 30 Rn. 9a; Bloy, JR 1992, 493, 496; Kretschmer, NStZ 1998, 401; Graul JR 1999, 249, 250 f.).”
Dafür zieht der BGH den Schutzzweck des § 30 I 1 Alt. 1 StGB heran:
“Grund für diese Anforderung an die Bestimmungshandlung ist die von § 30 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB vorausgesetzte Rechtsgutsgefährdung, die entsteht, wenn der Initiator das von ihm angestoßene kriminelle Unrecht derart aus der Hand gibt, dass es sich ohne sein weiteres Zutun gegebenenfalls bis zur Vollendung der Straftat fortentwickeln kann ( BGH, Urteile vom 10. Juni 1998 - 3 StR 113/98 , BGHSt 44, 99, 102 f. und vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97 Rn. 7, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ; Beschluss vom 7. September 2017 - AK 42/17 Rn. 34; Bloy, JR 1992, 493, 496). Bei einer erfolgreichen Anstiftung stünde der Angestiftete beim Anstifter im Wort; jener würde wortbrüchig werden, falls er sich doch umentschiede. Diese Bindung bewirkt eine erhöhte Gefahr der Tatbegehung zu Lasten des Opfers (vgl. Mitsch, JR 2019, 262, 265). Dies bedeutet auf der Seite des Anstifters, dass es auf diejenige Bestimmungshandlung ankommt, mit der er nach seiner Vorstellung dem Anzustiftenden die weiteren Schritte zur Tatbegehung überlässt.”
Dem verdeckten Ermittler “S” gegenüber konkretisierte A im Laufe des 10. November 2017 gegen kurz vor 20.00 Uhr den gewollten Mord. Auch aus Sicht des A war der “S.” in der Lage, vor dem Rolltor zur Eigentumswohnanlage auf die Ehefrau zu warten, das von ihr geführte Fahrzeug anhand des Kennzeichens zu identifizieren, ihr in die Tiefgarage nachzufolgen und sie dort hinterrücks zu erschießen.
Das genügt dem BGH indes nicht, der maßgeblich darauf abstellt, dass A noch eine Darlehenszusage einholen und den E hätte darüber informieren müssen:
„Am 10. November 2017 einigten sich der Angeklagte und der verdeckte Ermittler darauf, der Angeklagte müsse Ma. s Darlehenszusage einholen und darüber den “S. “ telefonisch benachrichtigen. Nur dann würde der “S. “ zur Tatausführung schreiten. Erst ein solcher vom Angeklagten in zeitlicher Hinsicht nicht näher bestimmter Anruf war das vereinbarte “Startzeichen” zur Tatbegehung und in diesem Sinne ein stillschweigender “Entscheidungsvorbehalt” (vgl. zu einem “endgültigen” oder “ausdrücklichen” Entscheidungsvorbehalt BGH, Beschluss vom 7. Juli 1993 - 3 StR 275/93 , BGHR StGB § 30 Beteiligung 1 und Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ). Damit, dass der “S. “ doch auf die Darlehenszusage verzichten und entgegen der Abrede ohne weiteren Anruf die Nebenklägerin ermorden würde, musste der Angeklagte nicht rechnen. Der Angeklagte hatte in diesem Sinne die Entscheidungsbefugnis über das Begehen der Tat noch nicht aus der Hand gegeben und den Ermittler zum Warten auf einen Anruf verpflichtet. Erst mit dem Beginn eines solchen Telefonats hätte der Angeklagte zum Bestimmen unmittelbar angesetzt.“
Dass A dem E eine solche Darlehenszusage vorspiegelte, sei nicht ausreichend. Vielmehr hätte es noch eines weiteren Telefonats als „Startzeichen“ bedurft:
„Eine solche Darlehenszusage spiegelte der Angeklagte zwar am folgenden Tag dem Ermittler wahrheitswidrig vor; aber auch dies führte nicht zum Bestimmungsversuch. Denn es war nach wie vor ein weiterer Anruf erforderlich. Aufgrund des überholenden Geschehensablaufs erkannte auch der Angeklagte, dass eine Tatbegehung durch den “S. “ noch nicht möglich war und es der entscheidenden Einwirkung auf diesen noch bedurfte. Da der Angeklagte nicht wusste, wo sich seine Frau aufhielt, legte er als “Startzeichen” einen weiteren Telefonanruf fest. Erst mit dem Beginn eines solchen weiteren in Aussicht gestellten Anrufs hätte der Angeklagte unmittelbar zum Bestimmungsversuch angesetzt. Das zunächst maßgebliche Abstellen auf die Darlehenszusage war durch das In-Sicherheit-bringen der Nebenklägerin “überholt”. Der Angeklagte bestand aus seiner Sicht noch rechtzeitig vor einem Ansetzen zur Tatbestimmung auf einem Entscheidungsvorbehalt. Insofern ging der Versuch des Ermittlers im letzten Telefonat, den Angeklagten mit der nochmaligen Bekräftigung des Entschlusses zur Tatausführung beweiskräftig auf das Überschreiten der Strafbarkeitsschwelle festzulegen, ins Leere.
3. Ergebnis
A hat sich nicht wegen versuchter Anstiftung zum Mord gemäß §§ 211, 30 I 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht, indem er “S” Instruktionen erteilte.
II. Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung zum Mord gemäß §§ 211, 30 I 1 Alt. 1 StGB
Auch gegenüber “Mo” liege kein unmittelbares Ansetzen vor:
“Dem “Mo. “ hatte der Angeklagte weder die Identität seiner Ehefrau noch Anhaltspunkte für eine Identitätsermittlung offenbart. “Mo. “ war daher offensichtlich nicht zur Ausführung eines Mordauftrags in der Lage.”
III. Ergebnis
A ist straflos.
C. Fazit
Fragen rund um das unmittelbare Ansetzen (§ 22 StGB) gehören zum Kernstoff des Strafrechts und stehen daher auch im Mittelpunkt der Examensvorbereitung. Der Fall bietet Anlass, sich mit der eher ungewohnten Konstellation der versuchten Anstiftung (§ 30 I 1 Alt. 1 StGB) und den besonderen Anforderungen an den Versuchsbeginn zu befassen.