A. Sachverhalt (leicht vereinfacht)
A plante seit Beginn des Jahres 2017, Bohrmaschinen und Werkzeuge zu stehlen und diese mittels des Transportunternehmens seines Vaters, der Firma M. G., „auf den Balkan“ zu dortigen Abnehmern zu transportieren.
Am 22. März 2017 fuhr A mit einem Sattelzug zahlreiche Elektrowerkzeuge und Baumaschinen im Gesamtwert von 26.500 €, die in der Zeit zwischen dem 17. Februar 2017 und dem 21. März 2017 bei sechs Einbrüchen von unbekannten Vortätern gestohlen worden waren, in Richtung „Balkan“. Die deliktische Herkunft des Transportgutes war ihm bekannt. Er wollte das Diebesgut zu den Abnehmern transportieren, um es diesen zu verkaufen und sich hierfür eine Belohnung zu verdienen. An den Vortaten war er nicht beteiligt. Der Sattelzug wurde von der Bundespolizei bei R. kurz vor der österreichischen Grenze angehalten und das Stehlgut sichergestellt.
Strafbarkeit des A wegen Hehlerei gemäß § 259 StGB?
B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 31.10.2018 – 2 StR 281/18)
I. Strafbarkeit wegen (vollendeter) Hehlerei gemäß § 259 I StGB
A könnte sich wegen Hehlerei gemäß § 259 I StGB strafbar gemacht haben, indem er Elektrowerkzeuge und Baumaschinen entgegennahm, um die Sachen zu verkaufen.
1. Objektiver Tatbestand
A müsste sich die Elektrowerkzeuge und Baumaschinen, die andere gestohlen hatten, „verschafft“ (§ 259 I Var. 2 StGB) oder abgesetzt bzw. dabei geholfen haben (§ 259 I Var. 3 und 4 StGB).
a) Sich-Verschaffen (§ 259 I Var. 2 StGB)
Zunächst definiert der BGH, was unter einem „Sich-Verschaffen“ im Sinne von § 259 I StGB zu verstehen sei:
„Sich-Verschaffen ist die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 364/12, NStZ-RR 2013, 78, 79 mwN). Der Hehler muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen und zwar in dem Sinn, dass er über diese als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will. Bei einer Mitverfügungsbefugnis von Vortäter und Erwerber ist der Tatbestand des § 259 Abs. 1 StGB nur gegeben, wenn der Erwerber unabhängig vom Willen des Vortäters über die Sache verfügen kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 - 3 StR 482/16, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 28. April 1998 - 4 StR 167/98, StV 1999, 604, jeweils mwN).“
Eine - vom Willen des Vortäters unabhängige - Mitverfügungsgewalt des A ist aber nicht festgestellt.
b) Absatz (§ 259 I Var. 3 StGB) bzw. Absatzhilfe (§ 259 I Var. 4 StGB)
Mangels Absatzerfolgs seien weder die Tatvarianten des Absatzes noch der Absatzhilfe verwirklicht:
„Die Erfolgsbezogenheit beider Tatbestandsmerkmale entspricht der Rechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs. Dass eine vollendete Hehlerei durch Absetzen einen Absatzerfolg, mithin eine Übertragung der Verfügungsgewalt auf den Erwerber, voraussetzt, hat der 3. Strafsenat nach Durchführung eines Anfrageverfahrens durch Beschluss vom 22. Oktober 2013 (3 StR 69/13, BGHSt 59, 40 ff.) tragend entschieden und sowohl in diesem wie in dem Anfragebeschluss vom 14. Mai 2013 (3 StR 69/13, juris Rn. 4) die Erfolgsbezogenheit auch auf die Variante des Absatzhelfens bezogen. Während der Senat (Beschluss vom 15. August 2013 - 2 ARs 299/13, juris), der 4. Strafsenat (Beschluss vom 8. Oktober 2013 - 4 ARs 7/13, juris) und der 5. Strafsenat (Beschluss vom 20. August 2013 - 5 ARs 34/13, juris) der Anfrage uneingeschränkt zugestimmt haben, hat der 1. Strafsenat seine im Anfrageverfahren zur Übertragbarkeit der Erfolgsbezogenheit auf die Tatvariante der Absatzhilfe beziehungsweise der Steuerhehlerei nach § 374 Abs. 1 AO (Beschluss vom 21. August 2013 - 1 ARs 6/13, wistra 2013, 428) geäußerten Vorbehalte durch Beschluss vom 13. Juli 2016 (1 StR 108/16, juris Rn. 17 ff.) aufgegeben. Das Erfordernis der Erfolgsbezogenheit der Absatzhilfe wird auch von weiten Teilen der Literatur geteilt (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 18; NK-StGB Altenhain, 5. Aufl., § 259 Rn. 54; MüKo-StGB/Maier, 3. Aufl., § 259 Rn. 116; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, 29. Aufl., § 259 Rn. 31; SSW/Jahn, StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 27; Dietmeier in Matt/Renzikowski, StGB, § 259 Rn. 24; Ruhmannseder in von Heintschel-Heinegg, StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 34).“
2. Ergebnis
A hat sich nicht wegen (vollendeter) Hehlerei gemäß § 259 I StGB strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit wegen versuchter Hehlerei gemäß §§ 259 I, III, 22, 23 StGB
A könnte sich jedoch wegen versuchter Hehlerei gemäß §§ 259 I, III, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatentschluss
A müsste einen auf die Begehung einer Hehlerei gerichteten Tatentschluss gefasst haben. Dafür müsste er im Hinblick auf die objektiven Merkmale des § 259 I StGB einen Vorsatz entwickelt und darüber hinaus mit der Absicht der Bereicherung gehandelt haben. Der BGH nimmt einen auf die Variante der Absatzhilfe beschränkten Tatentschluss an:
„Der Angeklagte handelte mit dem für eine Absatzhilfe erforderlichen Tatentschluss. Er wollte für die unbekannten Diebe am 22. März 2017 … die Diebesbeute „auf den Balkan“ beziehungsweise nach Kroatien transportieren, um sie dort gegen Belohnung zu verkaufen. Er handelte insoweit vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht. …
Sein Vorsatz war auf eine Absatzhilfe zu Gunsten der Vortäter beschränkt. Denn ein „Absetzen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB setzt die im Einvernehmen mit dem Vortäter, im Übrigen aber - hier nicht festgestellte - selbständig vorgenommene wirtschaftliche Verwertung einer bemakelten Sache durch ihre rechtsgeschäftliche Weitergabe an gut- oder bösgläubige Dritte gegen Entgelt voraus (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2014 - 1 StR 150/14, juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 26. Mai 1976 ? 2 StR 634/75, NJW 1976, 1698 f.; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, aaO, § 259 Rn. 28; LK-StGB/Walter, 12. Aufl., § 259 Rn. 51).“
2. Unmittelbares Ansetzen
Zudem müsste A unmittelbar zur Tat angesetzt haben (§ 22 StGB).
Bekanntlich ist die Frage, nach welchen Kriterien die Abgrenzung zwischen (strafbarem) Versuch und (strafloser) Vorbereitung vorzunehmen ist, in der Strafrechtswissenschaft umstritten. So wird etwa darauf abgestellt, ob das Rechtsgut nach der Vorstellung des Täters unmittelbar gefährdet ist (sogenannte „Gefährdungstheorie”), ob die Tatbestandsverwirklichung nach der Vorstellung des Täters „unmittelbar” bevorsteht („Unmittelbarkeitstheorie”), ob der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seinem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle des ungestörten Fortgangs ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll („Zwischenaktstheorie”) oder ob es nach der Tätervorstellung zwischen seinem Verhalten und der Tatbestandsverwirklichung einen engen zeitlichen Zusammenhang gibt und der Täter auf die Opfersphäre einwirkt („Sphärentheorie“).
Der BGH greift gern auf die berühmte Formulierung, dass der Täter „subjektiv die Schwelle zum ‚Jetzt geht es los’ überschritten haben“ müsse, zurück, die er mit Elementen der Zwischenaktstheorie kombiniert. In diesem Fall begnügt er sich mit dem Hinweis auf Letztere:
„Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Erforderlich ist hierfür nicht die Verwirklichung mindestens eines Tatbestandsmerkmals. Genügend ist vielmehr auch ein für sich gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juli 2018 - 2 StR 123/18, juris Rn. 4; BGH, Urteil vom 20. März 2014 - 3 StR 424/13, NStZ 2014, 447, 448). Maßgeblicher Orientierungspunkt ist dabei angesichts der Fassung des § 22 StGB die Vorstellung des Täters, mithin sein Tatplan, der über die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium entscheidet.“
Umstritten ist, wann ein unmittelbares Ansetzen bei der Absatzhilfe vorliegt.
Der BGH, der diese Frage noch nicht zu entscheiden hatte, verweist zunächst auf die herrschende Auffassung in der Literatur, wonach für den Versuchsbeginn nicht auf ein unmittelbares Ansetzen zur Hilfeleistung abgestellt werden dürfe:
„Vielmehr setze der Versuch der Absatzhilfe notwendigerweise voraus, dass der Absatzhelfer zu einer Handlung des Vortäters Beihilfe leiste, die sich als dessen tatbestandsloser Versuch darstelle, die jeweilige Sache abzusetzen (Küper in JZ 2015, 1032, 1041 f.; BeckOK StGB/Ruhmannseder, 40. Ed., § 259 Rn. 52; NK-StGB/Altenhain, aaO, § 259 Rn. 73 f.; SK-StGB/Hoyer, 8. Aufl., § 259 Rn. 47; Dietmeier in Matt/Renzikowski, aaO, § 259 Rn. 32; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, aaO, § 259 Rn. 48; SSW/Jahn, StGB, aaO, § 259 Rn. 48; MüKo-StGB/Maier, aaO, § 259 Rn. 171 ff.; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil 1, 20. Aufl., § 22 Rn. 64; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht Besonderer Teil 2, 41. Aufl., Rn. 877; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl., S. 828).
Zur Begründung wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Absatzhilfe nach ihrer materiellen Struktur eine Beihilfe zum tatbestandslosen Absetzen des Vortäters sei. Daher sei es geboten, den Versuch der Absatzhilfe quasiakzessorisch an dem Versuch der tatbestandslosen Haupttat zu orientieren (MüKo-StGB/Maier, aaO, Rn. 172; Küper, aaO, S. 1041; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, aaO, Rn. 48; Dietmeier in Matt/Renzikowski, aaO, Rn. 32). Erst im unmittelbaren Ansetzen des Vortäters liege der erforderliche Rechtsgutsbezug (NK-StGB/Altenhain, aaO, Rn. 74; Küper, aaO, S. 1040). Dies gewährleiste einen wertungsmäßigen Gleichklang des Versuchsbeginns für die Alternativen des Absetzens und der Absatzhilfe auf der einen und deren Kehrseite des Sich-Verschaffens auf der anderen Seite, für die die Rechtsprechung verlange, dass nach der Vorstellung des Täters die inkriminierte Handlung dem Übergang der bemakelten Sache unmittelbar vorgelagert sei oder eine unmittelbare Einleitung des Übergangs bedeute (NK-StGB/Altenhain, aaO, Rn. 76; SSW/Jahn, StGB, aaO, Rn. 47; vgl. zum Ankaufen bei der Steuerhehlerei BGH, Urteil vom 7. November 2007 ? 5 StR 371/07, juris). Es erscheine auch systematisch widersprüchlich, wenn der Versuchsbeginn bei der Absatzhilfe als zur Täterschaft verselbständigter Beihilfe und damit als „leichtere Begehungsform“ vor dem Versuchsbeginn des täterschaftlichen Absetzens liege (MüKo-StGB/Maier, aaO, Rn. 172 mwN; SK-StGB/Hoyer, aaO, Rn. 47). Zudem könne die versuchte Absatzhilfe nur insoweit strafbar sein, wie dies für eine Beihilfe zum Absatzversuch gemäß § 259 Abs. 1, Abs. 3, § 22, § 27 StGB gelte (Mitsch, aaO, S. 828; NK-StGB/Altenhain, aaO, Rn. 74).“
Dem folgt der BGH nicht. Abzustellen sei vielmehr auf das unmittelbare Ansetzen des Absatzhelfers selbst.
Dazu verweist der Senat zunächst auf die Gleichwertigkeit des Absetzens und der Absatzhilfe, die auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck komme:
„Die gesetzliche Regelung des § 259 Abs. 1 StGB normiert die unter die gleiche Strafdrohung gestellten Tatbestandsvarianten des Absetzens und der Absatzhilfe als gleichwertige Begehungsformen (BGH, Urteil vom 4. November 1976 - 4 StR 255/76, BGHSt 27, 45, 48). Beide Merkmale bezeichnen eigenständige Unterstützungshandlungen beim Bemühen des Vortäters, die „bemakelte“ Sache weiterzuschieben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1976 - 3 StR 62/76, BGHSt 26, 358, 362). Der Gesetzgeber hat durch die Versuchsstrafbarkeit der Absatzhilfe, in Abweichung von § 30 Abs. 1 StGB, gemäß § 259 Abs. 1, Abs. 3 StGB auch den Versuch der Unterstützung unter Strafe gestellt (vgl. zu § 92a Abs. 3 AuslG aF BGH, Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 344/99, NStZ 1999, 409, 410).
Rechtstechnisch hat der Gesetzgeber die in Frage stehenden Handlungen, mag es sich der Sache nach auch um eine Beihilfe handeln, als täterschaftliches Handeln eingestuft (BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - 1 StR 171/90, juris Rn. 5). In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, dass die Aufnahme des Merkmals „Absetzen“ neben dem Merkmal der „Absatzhilfe“ nur der Klarstellung diene, dass Hehler auch derjenige sei, der zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetze (BTDrucks. 7/550, S. 253; BGH, Urteil vom 16. Juni 1976 - 3 StR 62/76, BGHSt 26, 358, 360). Ein Stufenverhältnis ist den Merkmalen des Absetzens und der Absatzhilfe insofern fremd (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1976 - 4 StR 255/76, BGHSt 27, 45, 48). Dementsprechend ist die Absatzhilfe auch keine leichtere Begehungsform des Absetzens.“
Die Systematik des Gesetzes stehe dem nicht entgegen:
„Auch die Binnensystematik der Hehlerei erfordert es nicht, sich für das unmittelbare Ansetzen bei der Absatzhilfe an dem Versuch der „tatbestandslosen Haupttat“ zu orientieren. Der erforderliche Gleichklang zum unmittelbaren Ansetzen beim Sich-Verschaffen kann systematisch dadurch erreicht werden, dass die für ein unmittelbares Ansetzen erforderliche Rechtsgutsbeeinträchtigung bei der Absatzhilfe durch den notwendigen engen Bezug zwischen der Tathandlung des Absatzhelfers und der geplanten Weiterleitung der Diebesbeute gewährleistet wird.”
Schließlich gebiete der Schutzzweck der Hehlerei diese Auslegung:
„Nach dem Sinn und Zweck des Straftatbestandes der Hehlerei ist der erforderliche Rechtsgutsbezug nicht erst gegeben, wenn sich die Unterstützungshandlung des Absatzhelfers als Versuchsbeginn des straflosen Absatzversuches des Vortäters darstellt. Auch wenn der Absatzhelfer in Abhängigkeit vom Vortäter agiert, sind Fälle vorstellbar, in denen bereits durch sein Handeln der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vortäter aufrechterhalten wird (vgl. zum Schutzgut der Hehlerei BTDrucks. 7/550 S. 252). Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Absatzhelfer gestohlene Sachen zum Zwecke der durch ihn geplanten Weitergabe an einen Erwerber an den vereinbarten Übergabeort transportiert.“
Daraus ergebe sich, dass die Strafbarkeit wegen versuchter Absatzhilfe beginne, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung unmittelbar zu einer Förderung der straflosen Absatztat des Vortäters ansetzt. Angesichts der Vielzahl der denkbaren Sachverhaltsgestaltungen, die dem Begriff des Hilfeleistens unterfallen, bedürfe das Kriterium der Unmittelbarkeit dabei regelmäßig einer wertenden Konkretisierung im Einzelfall:
„Dabei können etwa die Dichte des Tatplans oder der Grad der Rechtsgutgefährdung, mithin die Nähe zur vorgestellten Absatzhandlung, die aus Sicht des Täters durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2006 ? 3 StR 28/06, NStZ 2006, 331, 332). Nach diesen Maßstäben ist ein unmittelbares Ansetzen jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich die Tathandlung in einen bereits festgelegten Absatzplan fördernd einfügt und aus Sicht des Vortäters den Beginn des Absatzvorgangs darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2007 - 3 StR 200/07, NStZ 2008, 152 f.).“
A setzte durch die Fahrt mit dem Lkw in Richtung „Balkan“ am 22. März 2017 unmittelbar zur Tat an. Seine jeweils fördernde Tathandlung fügte sich in allen Fällen in einen bereits festgelegten Absatzplan ein und stellte aus seiner Sicht, wie auch aus Sicht des jeweiligen Vortäters, den Beginn des Absatzvorgangs dar.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4. Ergebnis
A hat sich wegen versuchter Hehlerei gemäß §§ 259 I Var. 4, III, 22, 23 StGB strafbar gemacht.
D. Fazit
Auch wenn die Anschlussdelikte (§§ 257 ff. StGB) in der Regel nicht den Schwerpunkt von Prüfungs- und Examensaufgaben bilden, werden diese doch aber gern herangezogen, um Klausuren „zu strecken“. Da der Fall zudem Fragen des unmittelbaren Ansetzens i.S.v. § 22 StGB betrifft und damit strafrechtliches Kernwissen, sollten Leserinnen und Leser der Entscheidung ihre Aufmerksamkeit widmen (ggf. auch i.V.m. der Entscheidung zur “Täuschung des Vortäters”). Die Entscheidung ist auch deshalb lehrreich, da sie umfangreiche Ausführungen zum Konkurrenzverhältnis von gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260 I Nr. 1 StGB) und Geldwäsche (§ 261 StGB) enthält.