A. Sachverhalt
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restlichen Werklohn in Höhe von 20.505,00 DM und Zinsen. Der Ehemann der Klägerin, der Zeuge S., führte 1985 und 1986 für den Beklagten Handwerksarbeiten durch, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein und ohne einen Gewerbebetrieb angemeldet zu haben. Beides war dem Beklagten bekannt. Er hat an S. für dessen Leistungen mindestens 4.500,00 DM gezahlt. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge hat S. nicht abgeführt. Die von ihm behaupteten Restwerklohnforderungen hat S. an die Klägerin abgetreten.
B. Worum geht es?
Der von den Parteien geschlossene Werkvertrag ist wegen Verstoßes gegen das SchwArbG nichtig (§ 134 BGB):
„Die von S. und dem Beklagten geschlossenen Verträge waren somit gemäß § 134 BGB nichtig. Wie der Senat (BGHZ 85, 39, 43 ff) näher dargelegt hat, will das SchwArbG durch die Androhung von Geldbußen sowohl gegenüber dem Auftragnehmer als auch gegenüber dem Auftraggeber die Schwarzarbeit schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den “Vertragspartnern” verhindern. Dies ist bereits ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Rechtsordnung einem das Verbot der Schwarzarbeit mißachtenden Vertrag die Wirksamkeit versagen will. Insbesondere läßt sich - wie der Senat im einzelnen ausgeführt hat (BGHZ 85, 39, 44) - der Zweck des SchwArbG nur erreichen, wenn derartige Verträge als nicht rechtswirksam angesehen werden. Das gilt zumindest dann, wenn wie hier beide Parteien gegen das SchwArbG verstoßen haben. Im Einzelfall kann allerdings die “Berufung auf die Nichtigkeit” eines gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden Rechtsgeschäfts gegen Treu und Glauben verstoßen, so daß der Vertrag im Ergebnis als wirksam zu behandeln ist (BGHZ 85, 39, 47 ff).“
Vertragliche Primärleistungsansprüche auf Zahlung des Werklohnes (§ 631 I BGB) scheiden danach aus, weswegen nur Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen in Betracht kommen.
Der BGH verneint zunächst Ansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag:
„Die Klägerin kann somit wegen der Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge Rechte allenfalls aus deren Rückabwicklung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats sind die §§ 677 ff. BGB in derartigen Fällen grundsätzlich anwendbar (Senatsurteil BGHZ 37, 258, 263). Die “Aufwendungen” des S. bestanden hier aber aus einer vom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Diese durfte er nicht “den Umständen nach für erforderlich halten”; schon daher entfällt ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe der §§ 683, 670 BGB.“
Es bleiben damit nur bereicherungsrechtliche Ansprüche. Da die Tatbestände der § 812 I 1 Alt. 1 BGB und § 817 S. 1 BGB erfüllt sind, hatte der BGH die folgende Frage zu beantworten:
„Ist der bereicherungsrechtliche Anspruch des Werkunternehmers, der unter Verstoß gegen das SchwArbG tätig wird, nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen?“
C. Wie hat der Bundesgerichtshof entschieden?
Der BGH bejaht im Schwarzarbeiter-Fall (Urt. v. 31.5.1990 – II ZR 336/89 (BGHZ 111, 308 ff.)) einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers. Der Anspruch sei nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil der Ausschlusstatbestand ausnahmsweise nicht zur Anwendung komme (§ 242 BGB).
Die Bereicherungsansprüche – so der BGH – gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen daher in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Mit diesen sei es nicht zu vereinbaren, wenn der beklagte Auftraggeber den Wert des rechtswidrig Erlangten nicht erstatten müsste, sondern unentgeltlich behalten könnte.
Zunächst verweist der BGH auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, in der im Einzelfall ebenfalls eine Einschränkung von § 817 S. 2 BGB vorgenommen wurde:
„Das Reichsgericht hat es für den Fall der Vorleistung bei einem Bordellkauf als arglistiges, von der Rechtsordnung nicht geschütztes Verhalten bezeichnet, daß der Käufer nicht zahlen, die Herausgabe des erworbenen Hauses aber unter Berufung auf § 817 Satz 2 BGB verweigern wollte (RGZ 71, 432). Ähnlich verhält es sich hier. Bei der Anwendung des den Gläubiger hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB (BGHZ 50, 90, 92) kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt (Erman/H.P. Westermann, BGB, 8. Aufl., § 817 Rdn. 10 ff). Danach kann im Einzelfall eine einschränkende Auslegung der rechtspolitisch problematischen und in ihrem Anwendungsbereich umstrittenen Vorschrift geboten sein.“
Nach diesen Grundsätzen sei hier ebenfalls § 817 S. 2 BGB einzuschränken. Es entspreche nicht der Billigkeit, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil in Form der Herstellung des Werkes unentgeltlich zu belassen:
„Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgt in erster Linie nicht den Schutz eines oder beider Vertragspartner, vielmehr vor allem die Wahrung öffentlicher Belange. Insbesondere standen arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte bei Erlaß des Gesetzes im Vordergrund der Überlegungen. Nach der Amtlichen Begründung führt Schwarzarbeit zu einer erhöhten Arbeitslosigkeit in vielen Berufszweigen, verursacht Steuerausfälle und schädigt die Sozialversicherungsträger; sie gefährdet auch die selbständigen Betriebsinhaber, die nicht so billig arbeiten können wie die Schwarzarbeiter. Nur daneben soll auch der Auftraggeber davor geschützt werden, daß er bei fehlerhafter Werkleistung keine Gewährleistungsansprüche hat (BT-Drucks. 2/1111 und 9/192). Das Gesetz wurde als Schutzgesetz im Sinne des § 134 BGB ausgestaltet, weil sich nur durch die Nichtigkeit der verbotenen Geschäfte die verfolgten Zwecke erreichen ließen (Tiedtke NJW 1983, 713, 716) [LG Aachen 18.11.1982 - 4 O 599/80]. Mit dem Ausschluß vertraglicher Ansprüche ist aber andererseits auch der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan. Daß der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich soll behalten dürfen, ist zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluß vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfaltet bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Die Gewährung eines bereicherungsrechtlichen Ausgleichs - zumal in dem gebotenen eingeschränkten Umfang (s. dazu weiter unten) - steht dieser generalpräventiven Wirkung nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte der wirtschaftlich meist stärkere Auftraggeber zudem keinesfalls günstiger behandelt werden als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter (BT-Drucks. 2/1111 S. 10). Unter diesen Umständen gewinnt aber der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, daß es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen (i.d.S. auch OLG Düsseldorf BauR 1978, 412/413; Anm. Köhler zum Berufungsurteil EWiR § 817 BGB 1/90, 47; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 55; a.A. OLG Koblenz DB 1975, 2125, 2126 [OLG Koblenz 24.09.1975 - 1 U 563/74]; OLG Oldenburg GewA 1978, 228, 229; BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller § 134 Rdn. 58; MünchKomm/Lieb 2. Aufl., § 817 Rdn. 14; Tiedtke NJW 1983, 713, 715 [LG Aachen 18.11.1982 - 4 O 599/80]; Schmidt MDR 1966, 464).“
D. Fazit
Im Jahr 1990 hat der BGH im Schwarzarbeiter-Fall den Ausschlusstatbestand des § 817 S. 2 BGB nicht angewandt. Diese Rechtsprechung hat der BGH im Jahr 2014 ausdrücklich aufgegeben. Die weitere Entwicklung seit 1990 haben wir in der Besprechung der Fälle „Schwarzarbeiter-Fall 2.0“ und „Schwarzarbeiter-Fall 3.0“ ausführlich dargestellt – Pflichtwissen für Ausbildung und Prüfung!