Examensreport: ÖR I 1. Examen aus dem Juni 2017 Hamburg

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

A hat ihren Masterstudiengang im Fach BWL mit „sehr gut“ abgeschlossen. Daher beschließt sie, die Promotion an der Universität U im Bundesland B in Angriff zu nehmen. Die Promotion wird dort durch eine – formell rechtmäßige – Promotionsordnung geregelt.

Die A schreibt ein Jahr an ihrer Dissertation und beantragt im April 2017 bei der Dekanin des Fachbereichs Wirtschaftswissenschaften die Zulassung zum Promotionsverfahren. Die A legt alle erforderlichen Nachweise vor. Das Thema war bisher nicht Gegenstand einer Promotion. Das beigefügte Führungszeugnis enthält einen Eintrag, wonach die A rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten wegen einer vorsätzlich begangenen Steuerhinterziehung verurteilt worden ist.

Unter Hinweis auf die Vorstrafe lehnt die Dekanin den Antrag mit Bescheid vom 14.06.2017 ab.

Hiergegen erhebt die A am 21.06.2017 Klage bei dem zuständigen Verwaltungsgericht, mit dem Antrag, die U zu verpflichten, die Dissertation anzunehmen und den Doktorgrad zu verleihen. Zur Begründung verweist die A darauf, dass dieses Vorgehen gegen die Berufsfreiheit verstoße. Wegen einer Verfehlung, die nicht einmal einen Bezug zur universitären Leistung aufweist, könne ihr der Zugang zur Promotion nicht verwehrt werden. Die Regelung in der PromO sei rechts- und verfassungswidrig.

Hat die Klage der A Aussicht auf Erfolg?

Fortsetzung:

Die A erfährt, dass ihr Thema „heiß“ ist und von anderen Doktoranden bearbeitet wird. Sie befürchtet, „überholt“ zu werden. Daher stellt sie eine Eilantrag beim Verwaltungsgericht, nunmehr zur Promotion zugelassen zu werden.

Hat dieser Antrag Aussicht auf Erfolg?

Anhang:

Auszug aus dem Hochschulgesetz des Bundeslandes B (Hochschulgesetz – HG)

** 1 Geltungsbereich und Rechtsstellung**

(1) Dieses Gesetz gilt für die Hochschulen des Landes B.

(2) Die Hochschulen des Landes B sind vom Land getragene, rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts.

** 36 Einstellungsvoraussetzungen für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer**

(1) Einstellungsvoraussetzungen für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer sind neben den allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen:

1. ein abgeschlossenes Hochschulstudium.
2. pädagogische Eignung, die durch eine entsprechende Vorbildung nachgewiesen oder ausnahmsweise im Berufungsverfahren festgestellt wird.
3. besondere Befähigung zu wissenschaftlichen Arbeit, die in der Regel durch die Qualität einer Promotion nachgewiesen wird.

** 58 Ziel von Lehre und Studium**

(1) Lehre und Studium vermitteln den Studierenden unter Berücksichtigung der Anforderungen und Veränderungen in der Berufswelt und der fachübergreifenden Bezüge die erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden den jeweiligen Studiengang entsprechend so, dass sie zu wissenschaftlichen oder künstlerischer Arbeit, zur Anwendung wissenschaftlichen Erkenntnisse und Methoden in der beruflichen Praxis, zur kritischen Einordnung wissenschaftlicher Erkenntnisse und zu verantwortlichem Handeln befähigt werden. Die Hochschulen sind dem Studienerfolg verpflichtet.

** 64 Prüfungsordnungen**

(1) Hochschulprüfungen werden auf Grund der Prüfungsordnung abgelegt, die nach Überprüfung durch das Rektorat vom Fachbereichsrat auf Vorschlag des Studienbeirats zu erlassen sind.

** 67 Promotion**

(1) Durch die Promotion wird an Universitäten eine über das allgemeine Studienziel gemäß § 58 Absatz 1 hinausgehende Befähigung zu selbständiger wissenschaftlicher Arbeit nachgewiesen. Die Befähigung wird auf Grund einer wissenschaftlichen beachtlichen schriftlichen Arbeit (Dissertation) und weiterer Prüfungsleistungen festgestellt. Auf Grund der Promotion wird der Doktorgrad verliehen.

(3) Das Promotionsverfahren wird vom Fachbereich durchgeführt. Das Nähere regelt eine Prüfungsordnung (Promotionsordnung). Die Bewertung der Promotionsleistungen nach Absatz 1 Satz 2 soll spätestens sechs Monate nach Vorlage der Dissertation abgeschlossen sein. Die Promotionsordnung kann die Verleihung des Doktorgrades ehrenhalber vorsehen.

(4) Zum Promotionsverfahren hat Zugang, wer

1. einen Abschluss nach einem einschlägigen Hochschulstudium mit einer generellen Regelstudienzeit von wenigstens acht Semestern, für das ein anderer Grad als „Bachelor“ verliehen wird, oder
2. einen Abschluss nach einem einschlägigen Hochschulstudium mit einer generellen Regelstudienzeit von wenigstens sechs Semestern und daran anschließende angemessene auf die Promotion vorbereitende Studien in den Promotionsfächern oder
3. einen Abschluss eines Masterstudiengangs nachweist.

Die Promotionsordnung soll den Zugang vom Nachweis eines qualifizierten Abschlusses abhängig machen und kann den Nachweis weiterer Studienleistungen sowie sonstiger Leistungen, die die Eignung für eine Promotion erkennen lassen, verlangen.

Auszug aus der Promotionsordnung des wirtschaftswissenschaftlichen Fachbereiches der Universität U (Promotionsordnung – PromO)

** 1 Promotion**

(1) Der wissenschaftliche Fachbereich verleiht den Grad eines Doktor der Wirtschaftswissenschaften (doctor rerum polilticarum – Dr. rer. pol.)

(2) Der Nachweis der für die Promotion erforderlichen wissenschaftlichen Qualifikation ist durch die Promotionsleistungen zu erbringen. Diese bestehen aus einer wissenschaftlichen Abhandlung (Dissertation) und einer mündlichen Prüfung.

** 2 Zuständigkeit**

Die Durchführung des Promotionsverfahrens obliegt dem Dekan bzw. der Dekanin des wissenschaftlichen Fachbereichs.

** 3 Voraussetzungen für die Zulassung zum Promotionsverfahren**

(1) Zum Promotionsverfahren wird zugelassen, wer ein Hochschulstudium der Betriebswirtschaftslehrer, der Ökonomie, der Volkswirtschaftslehre oder Wirtschaftsinformatik mit einer Regelstudienzeit von mindestens 8 Semestern mit einer Diplom- oder Masterprüfung erfolgreich abgeschlossen und dabei mindestens die Note „gut!“ (bis 2,5) erzielt hat.

(2) Die Zulassung zum Promotionsverfahren setzt die Vorlage einer Dissertation voraus, die in dieser Form noch nicht Gegenstand einer staatlichen oder akademischen Prüfung gewesen ist.

(3) Die Bewerberin/der Bewerber darf nicht wegen einer vorsätzlichen begangenen Straftat rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr verurteilt worden sein.

** 8 Zulassungsverfahren**

(1) Die Bewerberin/der Bewerber richtet an den Dekan oder die Dekanin einen in deutscher Sprache abgefassten Antrag auf Zulassung zum Promotionsverfahren.

(2) Dem Antrag ist beizufügen:

1. Lebenslauf, der insbesondere über das Studium und gegebenenfalls über berufliche Tätigkeiten der Bewerberin/des Bewerbers Auskunft gibt.
2. den Nachweis über das abgeschlossene Studium im Sinne von § 3 Abs. 1
3. ein Exemplar der Dissertation
4. eine schriftliche Erklärung darüber, dass die Bewerberin/der Bewerber die Dissertation selbstständig verfasst und alle in Anspruch genommenen Quellen und Hilfsmittel in der Dissertation angegeben hat und dass die Dissertation nicht bereits anderweitig als Prüfungsarbeit vorgelegen hat.
5. ein Führungszeugnis im Sinne des § 30 BZRG, das im Zeitpunkt der Antragstellung nicht älter als 3 Monate sein darf.

(3) Aufgrund des Antrags und der eingereichten Unterlagen entscheidet die Dekanin bzw. der Dekan über die Zulassung der Bewerberin/des Bewerbers zum Promotionsverfahren.

(4) Die Zulassung darf nur versagt werden, wenn die eingereichten Unterlagen unvollständig oder die Voraussetzungen gemäß § 3 nicht erfüllt sind.

(5) Wird die Zulassung versagt, so ist dies der Bewerberin/dem Bewerber schriftlich unter Angaben der Gründe mitzuteilen. Die Mitteilung ist mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen.

** 9 Begutachtung und Annahme der Dissertation**

(1) Die Dekanin bzw. der Dekan bestimmt zwei Gutachterinnen bzw. Gutachter für die Dissertation. Die Gutachterinnen bzw. Gutachter prüfen die Dissertation und berichten darüber dem Promotionsausschuss in schriftlichen Gutachten. Die Gutachten sind innerhalb einer Frist von drei Monaten zu erstellen.

(2) Die Gutachten setzen eine Note für die Dissertation fest. Dabei gilt folgende Bewertung

• Summa cum laude (1) = ausgezeichnet
• magna cum laude (2) = sehr gut
• cum laude (3) = gut
• rite (4) = bestanden
• insufficienter (5) = nicht bestanden

(3) Die Dissertation ist abgelehnt, wenn beide Gutachten auf insufficienter (5) lauten.

(4) In allen anderen Fällen wird die Dissertation mit den Gutachten innerhalb des Fachbereichs ausgelegt. Die Prüfungsberechtigten sind zu benachrichtigen und zur Einsichtnahme und Abgabe einer Stellungnahme befugt. Stellungnahmen sind schriftlich innerhalb der Auslegungsfrist anzukündigen und spätestens drei Tage nach deren Ablauf einzureichen.

(5) Die Dissertation ist angenommen, wenn beide Gutachten sie mit rite (4) oder besser bewertet und keine anderen Prüfungsberechtigten die Ablehnung empfohlen haben.

** 10 Kolloquium**

Die mündliche Prüfung findet als Kolloquium statt, das durch ein wissenschaftliches Referat der Bewerberin/des Bewerbers von nicht mehr als fünfzehn Minuten Länge eingeleitet wird, an das sich eine Diskussion von nicht mehr als zwanzig Minuten anschließt.

** 15 Abschluss des Verfahrens und Verleihung des Doktortitels**

(1) Die Dissertation ist innerhalb von zwei Jahren nach Bestehen der Prüfung zu veröffentlichen.

(2) Ist die Dissertation veröffentlicht, so sind die Promotionsleistungen erbracht. Es wird eine Promotionsurkunde ausgestellt. Die Urkunde enthält den Titel der Dissertation und die Gesamtnote der Promotion. Mit der Aushändigung der Promotionsurkunde erhält der Bewerberin/der Bewerber das Recht, den Doktorgrad zu führen.

Auszug aus dem Gesetz des Bundeslandes B zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (Ausführungsgesetz zur VwGO-AGVwGO)

** 110 Absehen von Vorverfahren, Ausnahmen**

(1) Vor Erhebung einer Anfechtungsklage bedarf es einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Absatz 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung nicht. Für die Verpflichtungsklage gilt abweichend von § 68 Absatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung Satz 1 entsprechend.

(2) Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 gilt nicht für den Erlass oder die Ablehnung der Vornahme von Verwaltungsakten, denen die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt.

Unverbindliche Lösungsskizze

Frage 1: Erfolgsaussichten der Klage der A
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Hier: § 3, 8 PromO

II. Statthafte Klageart
Hier: Verpflichtungsklage, § 42 I 2. Fall VwGO; Arg: Zulassung = VA, 35 S. 1 VwVfG

III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

1. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
   -> Mögliche Anspruchsgrundlage: §§ 3, 8 IV PromO; § 67 IV HG; Art. 12 I; 5 III GG

2. Erfolgloses Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO
   (-); aber: § 110 I AGVwGO (nicht: § 110 II AGVwGO)

3. Klagefrist, § 74 II VwGO (+)

4. Klagegegner, § 78 I VwGO
   Hier: Universität U als Körperschaft des Öffentlichen Rechts, § 78 I Nr. 1 VwGO; § 1 II HG

IV. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen
-> Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

1. A (+)

2. U

• § 61 Nr. 1, 2 Fall VwGO
• § 62 III VwGO

B. Begründetheit, § 113 V VwGO
I. Anspruchsgrundlage: §§ 3, 8 IV PromO

II. Formelle Voraussetzungen

1. Zuständigkeit, § 2 PromO (+)
2. Verfahren/Form, § 4 PromO (+)

III. Materielle Voraussetzungen, § 3 PromO

1. Abschluss eines Hochschulstudiums mit mindestens „gut“ (2,5), § 3 I PromO (+)

2. Vorlage einer neuen Promotion, § 3 II PromO (+)

3. Keine rechtskräftige Verurteilung wegen vorsätzlich begangener Straftat zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr, § 3 III PromO
   Hier: Rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten wegen vorsätzlicher Steuerhinterziehung

a) Vereinbarkeit des § 3 III PromO mit einfachem Recht

aa) Ermächtigungsgesetz: § 67 III 2 HG

bb) Formelle Voraussetzungen (+)

cc) Materielle Voraussetzungen
-> § 67 IV 2 HG („sonstige Leistungen, die die Eignung für eine Promotion erkennen lassen“)
Hier: Steuerhinterziehung steht wohl nicht im Zusammenhang mit Eignung für die Promotion; Straffreiheit auch nicht in § 67 IV 1 HG erwähnt - Sinn und Zweck; Systematik; Wortlaut (andere Ansicht vertretbar)

dd) Ergebnis: (-)

b) Vereinbarkeit des § 3 III PromO mit dem Grundgesetz

aa) Verstoß gegen Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 III GG

(1) Schutzbereich

(a) Persönlich
-> Jedermann (+)

(b) Sachliche

• Wissenschaft (+); Arg.: auch Promotionszulassung (Teilhabe)

(2) Eingriff (+)

(3) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

(a) Schranke
-> Vorbehaltslos gewährleistet, also nur verfassungsimmanente Schranken

(b) Formelle Verfassungsmäßigkeit (+)

(c) Materielle Verfassungsmäßigkeit
-> Verhältnismäßigkeit

(aa) Zweck

• Nur Grundrechte Dritter und Rechtsgüter mit Verfassungsrang („verfassungsimmanente Schranken“)
  Hier: Schutz akademischer Grade

(bb) Geeignetheit (+)

(cc) Erforderlichkeit
Wohl (-), zumindest aber nicht angemessen, dass jegliche strafrechtliche Verurteilung – auch ohne Wissenschaftsbezug – als Eignungskriterium herangezogen wird.

(4) Ergebnis: (+)

bb) Verstoß gegen Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

(1) Schutzbereich

(a) Persönlich
-> Deutschen-Grundrecht (+)

(b) Sachlich
-> Beruf (+); Arg.: Promotion Voraussetzung für Einstellung als Hochschullehrer, § 36 I Nr. 3 HG

(2) Eingriff (+)

(3) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

(a) Bestimmung der Schranke
-> Einfacher Gesetzesvorbehalt

(b) Formelle Verfassungsmäßigkeit (+)

(c) Materielle Verfassungsmäßgkeit
-> Verhältnismäßigkeit (3-Stufen-Theorie)
Hier: Subjektive Berufszulassungsbeschränkung (2. Stufe)/wichtige Gründe des Gemeinwohl
-> wohl (-), s.o.

(4) Ergebnis: (+)

c) Ergebnis
§ 3 III PromO ist unwirksam.

4. Rechtsfolge: Gebundene Entscheidung A ist zur Promotion zuzulassen.

IV. Gerichtliche Entscheidung
-> Verpflichtungsurteil, § 113 V 1 VwGO.

C. Ergebnis: (+)

2. Frage: Erfolgsaussichten des Eilantrages der A

A. Zulässigkeit
Hier: Einstweilige Anordnung, § 123 I 2 VwGO (Regelungsanordnung)

B. Begründetheit

I. Anordnungsanspruch (+), s.o.

II. Anordnungsgrund
-> Eilbedürftigkeit (+); Arg.: Alleinstellungsmerkmal bedroht

III. Glaubhaftmachung, § 123 III VwGO; §§ 920 II, 294 ZPO (+)

IV. Gerichtliche Entscheidung

• Grundsatz: Keine Vorwegnahme der Hauptsache
• Ausnahme: Effektiver Rechtschutz, Art. 19 IV GG
  Hier: Rechtsschutz anders als durch Vorwegnahme der Hauptsache wohl nicht möglich.

V. Ergebnis: (+)