A. Sachverhalt (leicht abgewandelt)
B, der seit 40 Jahren im Elektrohandwerk tätig ist und über eine private Haftpflichtversicherung verfügt, wechselt auf Bitten der N, der Nießbrauchsberechtigten an einer Doppelhaushälfte, gefälligkeitshalber in Nachbarschaftshilfe die an der Fassade angebrachte Außenlampe aus. Dabei erneuert er auch die Verkabelung der Lampe bis zurück zur nächsten Umverteilung.
Der Eigentümer der Doppelhaushälfte beauftragte in der Folgezeit den Arbeitgeber des K mit Putzarbeiten an der Fassade des Gebäudeteils. Als K bei deren Ausführung mit der Außenlampe in Berührung kommt, erleidet er einen Stromschlag, der zu einem hypoxischen Hirnschaden führt. K ist seither schwerstbehindert und umfassend pflegebedürftig.
Ermöglicht wurde der Stromschlag durch einen im Inneren des Gebäudes in die Wand geschlagenen Metallnagel, der das Schutzleiterkabel - noch vor der Umverteilung, hinter der die neue Verkabelung verlegt wurde - durchtrennt und eine Verbindung zwischen dem von B an das Lampengehäuse geklemmten Teil des Schutzleiterkabels und dem stromführenden Phasenleiterkabel hergestellt hatte. Hierdurch war das Lampengehäuse unter Strom gesetzt und der Fehlerstromschutzschalter funktionslos gemacht worden. Ob B schuldhaft handelte, lässt sich nicht mehr feststellen.
K verlangt von B ein angemessenes Schmerzensgeld. Zu Recht?
B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 17.11.2016 – III ZR 139/14)
I. Anspruch aus §§ 280 I, 241 II BGB iVm den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte
Ein Anspruch könnte sich aus §§ 280 I, 241 II, 253 II BGB ergeben. Zwischen K und B besteht keine unmittelbare eigene rechtsgeschäftliche Sonderverbindung (Schuldverhältnis iSv § 280 I 1 BGB). Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch kommt daher nur in Betracht, wenn K in den Schutzbereich der zwischen N und B bestehenden Sonderverbindung nach den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte einbezogen ist.
Zunächst rekapituliert der BGH die dogmatischen Grundlagen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte:
„Bei einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte steht die geschuldete (Haupt-)Leistung zwar allein dem Gläubiger zu, der Dritte ist jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadenersatzansprüche geltend machen kann. Die Herausbildung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs beruht auf ergänzender Vertragsauslegung (z.B. RGZ 127, 218, 221 f; BGH, Urteil vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 273) und knüpft damit an den hypothetischen Willen der Parteien an, der gemäß § 157 BGB unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu erforschen ist. Sie ist dem Umstand geschuldet, dass die Erfüllung vertraglicher Leistungspflichten zu einem gesteigerten sozialen Kontakt der Vertragsparteien und dementsprechend zu einer größeren Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter des Vertragspartners und gegebenenfalls mit diesem verbundener Dritter führt und das Deliktsrecht - insbesondere wegen der Exkulpationsregelung bei der Gehilfenhaftung nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB und des Fehlens eines umfassenden Vermögensschutzes - den geschädigten Dritten nicht immer zureichend absichert (Staudinger/Jagmann, BGB, Bearb. 2001, § 328 Rn. 83 f; Soergel/Hadding, BGB, Bearb. 2009, Anh § 328 Rn. 1; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 328 Rn. 13). Im Hinblick darauf kann es geboten sein, dem Dritten auch eine vertragliche Anspruchsgrundlage zuzubilligen, die ihm die Kompensation des in Ausführung des Vertragsverhältnisses bei ihm eingetretenen Schadens ermöglicht. Damit ist zwangsläufig eine Ausweitung des Haftungsrisikos des Schuldners verbunden, der außer für Schäden seines Vertragspartners auch für Schäden des in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Dritten haftet. Um diese Haftung für den Schuldner nicht unkalkulierbar auszudehnen, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 3. November 1961 - VI ZR 254/60, VersR 1962, 86, 88 und vom 18. Juni 1968 - VI ZR 120/67, NJW 1968, 1929, 1931).“
Unabhängig von der konkreten Rechtsgrundlage ist man sich weitgehend einig über die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte:
– Schuldrechtliche Sonderverbindung
– Leistungsnähe des Dritten (K)
– Einbeziehungsinteresse des Gläubigers (N)
– Erkennbarkeit für den Schuldner (B)
–Schutzbedürftigkeit des Dritten (K)
Der BGH fasst diese Voraussetzungen wie folgt zusammen:
„Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Vertrages folgenden Voraussetzungen: Der Dritte muss bestimmungsgemäß mit der (Haupt-)Leistung in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger (Leistungsnähe). Der Gläubiger muss ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages haben (Einbeziehungsinteresse). Für den Schuldner muss die Leistungsnähe des Dritten und dessen Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages erkennbar und zumutbar sein (Erkennbarkeit und Zumutbarkeit). Für die Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre (Schutzbedürfnis) (z.B. Senat, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 82/11, juris, Rn. 12 mwN; BGH, Urteile vom 2. Juli 1996 aaO S. 173 und vom 18. Februar 2014 - VI ZR 383/12, BGHZ 200, 188 Rn. 9; Staudinger/Jagmann, aaO Rn. 100, 106).“
1. Schuldrechtliche Sonderverbindung zwischen B und N
Zunächst muss eine schuldrechtliche Sonderverbindung bestehen, in die K einbezogen werden konnte. Entgegen der ungenauen Bezeichnung als „Vertrag“ mit Schutzwirkung für Dritte muss ein „echter“ Vertrag nicht vorliegen; es genügt jede schuldrechtliche Sonderverbindung, welche Pflichten nach § 241 II BGB auslöst. So hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 ausgeführt:
„In diesem Zusammenhang können nach den anerkannten allgemeinen Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch Schutzpflichten gegenüber Dritten begründet werden; ein “echtes Vertragsverhältnis” ist für einen solchen Drittschutz nicht erforderlich, eine schuldrechtliche Sonderverbindung genügt (vgl. § 311 Abs. 2 BGB; s. zur Anwendbarkeit auf vorvertragliche Rechtsbeziehungen etwa BGH, Urteile vom 28. Januar 1976 – VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51, 56 und vom 13. Februar 2003 – IX ZR 62/02, NJW-RR 2003, 1035, 1036; Palandt/Grüneberg aaO § 328 Rn. 15; zur Anwendbarkeit auf öffentlich-rechtliche Nutzungsverhältnisse: Senatsurteil vom 14. Dezember 2006 – III ZR 303/05, NJW 2007, 1061, 1062 Rn. 9 f).“ (BGH Urt. v. 23.9.2010 – Az. III ZR 246/09)
Hier stellt sich die Frage, ob zwischen B und N eine schuldrechtliche Sonderverbindung besteht oder eine reine Gefälligkeit. Bei der Frage der Abgrenzung zwischen Vertrag und Gefälligkeit auf den Rechtsbindungswillen der Parteien an, der in analoger Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Die Unentgeltlichkeit als solche ist kein hinreichendes Abgrenzungskriterium wie die zahlreichen unentgeltlichen Verträge (§§ 516, 598, 662, 690 BGB) zeigen. Der BGH hat schon im Jahre 1956 in dem berühmten Lkw-Fahrer-Fall, den wir in unserer Rubrik „Klassiker“ vorgestellt haben, zur Frage der Abgrenzung von Gefälligkeit und Vertrag Stellung genommen und ausgeführt, dass es dabei auf eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles ankomme, wobei insbesondere die Art der Gefälligkeit, ihr Grund und Zweck, ihre wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung, die Umstände, unter denen sie erwiesen wird, und die dabei bestehende Interessenlage der Parteien zu würdigen seien:
„Eine erwiesene Gefälligkeit hat nur dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, daß seinem Handeln rechtliche Geltung zukommen solle (Stoll, Vertrag und Unrecht, 2. Aufl § 10 II 3: Rechtsfolgewille), wenn er also eine Rechtsbindung herbeiführen will (RGZ 157, 228 [233]; Palandt, BGB 15. Aufl § 662 Anm. 4 a) und der Empfänger die Leistung in diesem Sinn entgegengenommen hat. Fehlt es hieran, sei es, daß nach der Art der Gefälligkeit oder den Umständen, unter denen sie erwiesen wurde, ein Bindungswille nicht angenommen werden kann, oder, daß dieser ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen wurde, so scheidet eine Würdigung unter rechtsgeschäftlichen Gesichtspunkten aus. Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist nicht nach dem nicht in Erscheinung getretenen inneren Willen des Leistenden zu beurteilen, sondern danach, ob der Leistungsempfänger aus dem Handeln des Leistenden unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen mußte. Es kommt also darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt (RG JW 1915, 19).
Die Art der Gefälligkeit, ihr Grund und Zweck, ihre wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung, insbesondere für den Empfänger, die Umstände, unter denen sie erwiesen wird, und die dabei bestehende Interessenlage der Parteien können die Gefälligkeit über den Bereich rein tatsächlicher Vorgänge hinausheben und sind daher für die Beurteilung der Frage des Bindungswillens und der Natur des etwa in Betracht kommenden Rechtsgeschäftes heranzuziehen. Gefälligkeiten des täglichen Lebens werden sich regelmäßig außerhalb des rechtsgeschäftlichen Bereiches halten. Das gleiche gilt für Gefälligkeiten, die im rein gesellschaftlichen Verkehr wurzeln (RGZ 128, 39 [42]). Der Wert einer anvertrauten Sache, die wirtschaftliche Bedeutung einer Angelegenheit, das erkennbare Interesse des Begünstigten und die nicht ihm, wohl aber dem Leistenden erkennbare Gefahr, in die er durch eine fehlerhafte Leistung geraten kann, können auf einen rechtlichen Bindungswillen schließen lassen (RG LZ 1923, 275; RGZ 151, 203 [208]; RG Recht 1923 Nr 508; Erman, BGB Einleitung 11b vor § 241). Die Auskunft, die im Rahmen einer Geschäftsverbindung erteilt wird, muß daher auf rechtlich verpflichtender Gewissenhaftigkeit beruhen (RGZ 139, 103 [105]; 162, 129 [154]). Hat der Leistende selbst ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der dem Begünstigten gewährten Hilfe, so wird dies in der Regel für seinen Rechtsbindungswillen sprechen (RGZ 65, 17 [19]; Planck. BGB 4. Aufl § 662 Anm. 2; es kann daher fraglich sein, bedarf aber hier keiner näheren Prüfung, ob der Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 165, 309 [313] zugestimmt werden kann). Die Haftung gründet sich in derartigen Fällen – ähnlich wie bei Vertragsverhandlungen – regelmäßig auf die Verletzung einer durch Anknüpfung rechtsgeschäftlicher Beziehungen entstandene Sorgfaltspflicht oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses (RGZ 162, 129 [156]).“ (BGHZ 21, 102)
Das Berufungsgericht hat eine „Vereinbarung mit rechtsgeschäftlichem Charakter“ bejaht:
„Gemessen daran handelte es sich hier um eine Vereinbarung mit rechtsgeschäftlichem Charakter. Der Zeugin [N] war die Montage einer neuen Außenlampe mit integriertem Bewegungsmelder deshalb wichtig, weil sie befürchtete, dass nicht nur sie selbst, sondern auch Besucher der Mieterin bei Dunkelheit auf der gepflasterten Hoffläche oder der Treppe vor dem Hauseingang stürzen könnten. Ihr war auch daran gelegen, dass die Arbeiten von einem Fachmann erledigt wurden. Daher sprach sie den [B] an, der im Ort als jahrzehntelang berufserfahrener Elektriker bekannt war, wobei auch an dieser Stelle unerheblich ist, dass die Vorstellung von der fachlichen Qualifikation und Erfahrung des Zweitbeklagten nicht der Realität entsprach (vgl. die Parteibefragung in der ersten mündlichen Verhandlung des Senats). Die Sachkunde und Berufserfahrung des [B] wollte die Zeugin [N] auch mit Blickrichtung auf die Mieterin der Erdgeschosswohnung nutzen, die - wie die Beweisaufnahme des Senats ergeben hat - die Außenlampe regelmäßig säuberte. Daraus erschließt sich, dass die Mieterin ständig und regelmäßig jener Gefahr ausgesetzt war, die bedauerlicherweise später dem K zum Verhängnis wurde, nämlich bei einer nicht rundum sachgemäßen Funktion sämtlicher Kabel einschließlich des Schutzleiters einen - möglicherweise sogar tödlichen - Stromschlag zu erleiden. Insbesondere angesichts dieser dem [B] erkennbaren Gefahr, in die die Zeuginnen [N] und Y. R. durch eine fehlerhafte Leistung geraten konnten, muss von einem Rechtsbindungswillen der Beteiligten ausgegangen werden (vgl. RG LZ 1923, Seite 275; BGHZ 21, 102 (107); BGHZ 88, Seite 373 (382)).
Dem steht die Entscheidung BGHZ 76, Seite 32 (35) (Gefälligkeitsflug) nicht entgegen, weil der dortige Sachverhalt die Besonderheit aufwies, dass die maßgeblichen Haftungsvorschriften ausdrücklich einen (Beförderungs-)Vertrag voraussetzten. Das ist mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar.“ (OLG Koblenz Urt. v. 2.4.2014 – 5 U 311/12)
Ob dieser Einschätzung zu folgen ist, kann offenbleiben, wenn die übrigen Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte nicht vorliegen sollten.
2. Leistungsnähe des K
Das Berufungsgericht bejaht die Leistungsnähe wie folgt:
„Dass die Mieterin der Erdgeschosswohnung, neben deren Eingang der [B] die Lampe montierte, sich als Dritte in Leistungsnähe befand, liegt auf der Hand, weil sie angesichts ihrer bereits erwähnten und durchaus üblichen Gewohnheit, die Lampe regelmäßig zu reinigen, der Gefahr einer Schlechtleistung des Zweitbeklagten ebenso stark, wenn nicht gar noch stärker ausgesetzt war als die Zeugin [N] als Gläubigerin.
Nach Auffassung des Senats gilt für den [K] nichts anderes. Dass für Fassaden- oder Dacharbeiten ein Haus eingerüstet wird, ist nicht derart ungewöhnlich, dass sich sagen lässt, ein derart der Gefahr ausgesetzter Dritter befinde sich nicht mehr in Leistungsnähe. Das gilt umso mehr, als das gesamte Gebäude 2008/2009 „in die Jahre gekommen“ war, so dass sich durchaus zum Zeitpunkt der Elektroarbeiten des [K] bereits abzeichnete, dass eine Fassadensanierung erforderlich war.“ (OLG Koblenz Urt. v. 2.4.2014 – 5 U 311/12)
3. Einbeziehungsinteresse der N
Problematisch ist hier – wie in der Regel – insbesondere die Frage, ob das notwendige Einbeziehungsinteresse der Gläubigerin N vorlag.
Der BGH stellt zunächst allgemein die Voraussetzungen dar, die an das Einbeziehungsinteresse zu stellen sind. Dabei verweist er auch auf die Entwicklung der Rechtsprechung seit der „Wohl-und-Wehe-Formel“ des Reichsgerichts:
„Der hypothetische Wille der Vertragsparteien, einen Dritten in den Schutzbereich der zwischen ihnen geschlossenen Vereinbarung einzubeziehen, ist aufgrund einer sorgfältigen Abwägung ihrer schutzwürdigen Interessen und derer des Dritten zu ermitteln (Staudinger/Jagmann, aaO Rn. 96). Die dabei im Einzelnen zu beachtenden Abwägungskriterien ergeben sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (zusammenfassend und mit einem Überblick über die Rechtsprechungsentwicklung: Senat, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 16 f; BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 170 ff). Deren Ausgangspunkt sind Fallgestaltungen, in denen das “Wohl und Wehe” eines Dritten einem der beiden Vertragspartner anvertraut ist - wie beispielsweise dem Mieter das seines Familienangehörigen oder Hausangestellten - und dieser Dritte durch ein Verschulden des Vermieters oder eines von ihm mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erleidet (RGZ 91, 21, 24; 102, 231, 232). Diese zunächst überwiegend Personenschäden betreffende Rechtsprechung bezieht Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages dann ein, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf seinen Vertragspartner beschränken, sondern - für den Schuldner erkennbar - auch solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger aufgrund einer Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag, wie etwa ein familienrechtliches oder ein miet-, dienst- oder arbeitsvertragliches Verhältnis, seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet (st. Rspr., z.B. Senat aaO Rn. 16; RGZ 91, 21, 24; 102, 231, 232; 127, 218, 223 f; BGH, Urteile vom 15. Mai 1959 - VI ZR 109/58, NJW 1959, 1676, 1677; vom 18. Juni 1968, aaO Rn. 24; vom 12. Juli 1977 - VI ZR 136/76, NJW 1977, 2208, 2209 und vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 8). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung der Schutzbereich vertraglicher Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner auch auf einen an seinem Vermögen geschädigten Dritten ausgedehnt worden, wenn der Gläubiger an dessen Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, dass diesem Schutzinteresse Rechnung getragen werden soll, und die Parteien zugunsten des Dritten eine Schutzpflicht begründen wollen (z. B. Senat aaO Rn. 17). Allerdings beschränkt sich in diesen Fällen der Kreis der Einbezogenen auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll - wie etwa in Fällen sogenannter Expertenhaftung für fehlerhafte Gutachten, die zur Vorlage an den Dritten bestimmt sind. Tragender Gesichtspunkt für diese Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner berechenbar zu halten. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (st. Rspr., vgl. Senat aaO; BGH, Urteil vom 20. April 2004 aaO S. 9 mwN). Deshalb kann ohne besondere Umstände auch die Einbeziehung eines Unternehmers und seiner Mitarbeiter in den Schutzbereich eines Werkvertrags des Bestellers mit einem anderen Unternehmer nicht angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1985 - X ZR 71/84, WM 1985, 1245, 1246).“
Danach verneint der BGH ein Einbeziehungsinteresse der N:
„Insbesondere tragen die getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Annahme, die Nießbrauchsberechtigte habe ein Interesse an der Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung gehabt, das für diesen erkennbar gewesen sei. Ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ist nach der dargestellten Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn entweder - wie in den “Wohl-und-Wehe-Fällen” - zwischen ihm und dem Dritten eine rechtliche Beziehung mit persönlicher Fürsorge- und Obhutspflicht oder sozialer Abhängigkeit besteht oder ihm - ohne eine derartig enge Bindung - Schutzpflichten gegenüber dem Dritten aufgrund einer Sonderverbindung in Gestalt eines sonstigen Vertrages oder zumindest eines Gefälligkeitsverhältnisses oder eines besonderen sozialen Kontaktes obliegen (z.B. Senat, Urteil vom 24. Oktober 2013, aaO Rn. 14; Staudinger/Jagmann, aaO Rn. 100; MüKoBGB/Gottwald, 7. Aufl., § 328 Rn. 183). Solche besonderen Beziehungen zwischen der Nießbrauchsberechtigten und dem Kläger sind im Berufungsurteil weder festgestellt noch ersichtlich. Eine familiäre Bindung zwischen ihr und dem Kläger bestand - anders als zur Zeugin Y. R. - nicht. Auch war keine in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis wurzelnde soziale Abhängigkeit des Klägers zu ihr gegeben. Andere vertragliche Beziehungen zwischen ihnen bestanden ebenfalls nicht. Insbesondere hatte nicht die Nießbrauchsberechtigte den Kläger, sondern der Erstbeklagte den Arbeitgeber des Klägers mit den Fassadenarbeiten beauftragt. Eine mögliche Haftung wegen schuldhafter Verletzung der Schutzpflicht des Bestellers entsprechend § 618 BGB aus dem insoweit auch für den Kläger Schutzwirkung entfaltenden Werkvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1971, aaO, S. 272) träfe deshalb nur den Erstbeklagten, nicht aber die Zeugin [N].
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aus dem von ihm angenommenen allgemeinen Bestreben der Nießbrauchsberechtigten, “niemanden” durch die Lampe zu Schaden kommen zu lassen beziehungsweise die Sicherheit “aller Personen” zu gewährleisten, die mit ihrem Wissen und Wollen mit der Lampe in Berührung kommen würden, ihr Einbeziehungsinteresse nicht hergeleitet werden. Denn dieses Anliegen gründete sich nicht auf eine rechtsgeschäftliche oder auch nur soziale Sonderbeziehung der Nießbrauchsberechtigten zum Kläger, sondern allenfalls auf ihr möglicherweise obliegende deliktische Verkehrssicherungspflichten, die gegenüber jeder befugt am eröffneten Verkehr teilnehmenden Person zu beachten sind. Eine solche aus deliktischen Vorschriften folgende allgemeine gesetzliche Verpflichtung, Rechtsgüter beliebiger Dritter nicht zu schädigen, kann aber die Annahme eines Gläubigerinteresses an einer stillschweigenden Einbeziehung eines bestimmten Dritten in den Schutzbereich eines Vertrages nicht rechtfertigen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Oktober 2013 aaO Rn. 14; MüKoBGB/Gottwald, aaO). Entgegen der vom Prozessbevollmächtigen des Klägers geäußerten, allerdings nicht weiter konkretisierten Ansicht hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen keine über die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Ausweitung des Kreises der in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogenen Dritten vorgenommen. Auch dem vom Klägervertreter in Bezug genommenen Aufsatz von Zenner (NJW 2009, 1030) lässt sich solches nicht entnehmen.
Hieran ändert die Einschätzung des Berufungsgerichts nichts, dass der Kreis der Personen, die mit Wissen und Wollen der Nießbrauchsberechtigten mit der Lampe in Berührung kommen würden, letztlich begrenzt und überschaubar gewesen sei. Gerade dies war bei objektiver Betrachtung aus Sicht des [B] nicht der Fall. Denn der [B] konnte bei Abschluss der Vereinbarung mit der Nießbrauchsberechtigten nicht einschätzen, welche und wie viele Personen künftig mit ihrer Billigung, der ihrer Enkelin als Mieterin der Erdgeschosswohnung, der des erstbeklagten Eigentümers der Doppelhaushälfte und derjenigen gegebenenfalls noch weiterer Berechtigter mit der von ihm montierten Lampe unmittelbar in Kontakt kommen würden. Es handelt sich damit um einen prinzipiell unbegrenzten Personenkreis. Dessen stillschweigende Einbeziehung in den Schutzbereich eines unentgeltlichen Gefälligkeitsvertrags war nicht zumutbar und damit vom hypothetischen Willen der Vertragsparteien nicht erfasst.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der [B] über eine private Haftpflichtversicherung verfügt. Denn das Bestehen einer Haftpflichtversicherung kann zwar unter Umständen gegen einen konkludenten Haftungsausschluss sprechen, nicht aber das Fehlen anspruchsbegründender Tatsachen kompensieren (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - VI 296/08, NJW 2010, 537 Rn. 14).“
4. Ergebnis
Mangels Einbeziehungsinteresse ist K nicht in die Vereinbarung zwischen B und N einbezogen worden. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 I, 241 II BGB iVm den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte liegen nicht vor.
II. Anspruch aus § 823 I BGB oder § 823 II BGB iVm § 229 StGB
Ein Verschulden des B lässt sich nicht mehr feststellen. Im Rahmen deliktischer Ansprüche nach § 823 BGB trägt der Geschädigte – anders als bei § 280 I 2 BGB, wo das Vertretenmüssen des Schuldners vermutet wird (sogenannte Haftung aus vermutetem Verschulden) – die Beweislast für ein Verschulden des Schädigers. Daher scheiden Ansprüche aus § 823 I und II BGB aus.
C. Fazit
Ein tragischer Fall, der aufzeigt, dass die an die Einbeziehung von Dritten strenge Anforderungen zu stellen sind und zudem zwei ausbildungs- und prüfungsrelevante Fragestellungen (Abgrenzung Vertrag und Gefälligkeit; Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) verbindet und daher zu deren Wiederholung einlädt.