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Apotheken-Urteil

BVerfG Urt. v. 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377 ff.)

erschienen am 2. August 2016

A. Sachverhalt

Der Beschwerdeführer ist seit 1940 approbierter Apotheker. Nach seiner Rückkehr aus dem Krieg war er in der sowjetischen Besatzungszone zunächst Verwalter, später Staatspächter einer Apotheke. Im Jahre 1955 hat er diese Zone verlassen und ist seitdem als Angestellter in einer Apotheke in Traunstein tätig. Im Juli 1956 beantragte er bei der Regierung von Oberbayern, ihm die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen.

Der Antrag des Beschwerdeführers wurde auf Grund des Art. 3 I des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 (GVBl. S. 267) – im Folgenden: ApothekenG – durch Bescheid vom 29. November 1956 abgelehnt, sein Einspruch am 12. Juni 1957 zurückgewiesen.

Nach dem ApothekenG bedarf der Erlaubnis, wer eine Apotheke neu errichten, eine geschlossene Apotheke wieder eröffnen oder eine bestehende übernehmen will (Art. 1 II). Voraussetzung für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist in allen Fällen die Bestallung (Approbation); außerdem muss der Bewerber Deutscher i.S.d. Art. 116 GG und gewisse Zeit als approbierter Apotheker tätig gewesen sein; endlich muß er bestimmten Anforderungen an seine persönliche Zuverlässigkeit und Eignung genügen (Art. 2 I).

Für die Neuerrichtung einer Apotheke ergeben sich weitere Erfordernisse aus Art. 3 I des Gesetzes; er lautet:

“(1) Für eine neu zu errichtende Apotheke darf die Betriebserlaubnis nur erteilt werden, wenn

a) die Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im öffentlichen Interesse liegt und

b) anzunehmen ist, dass ihre wirtschaftliche Grundlage gesichert ist und durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt wird, dass die Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet sind.

Mit der Erlaubnis kann die Auflage verbunden werden, die Apotheke im Interesse einer gleichmäßigen Arzneiversorgung in einer bestimmten Lage zu errichten.”

Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 29. November 1956 begründet die Ablehnung des Antrags des Beschwerdeführers sowohl aus Art. 3 I a) als auch aus Art. 3 I b) ApothekenG:

Die Errichtung der beantragten Apotheke liege nicht im öffentlichen Interesse. Von Traunreut aus seien etwa 6.000 Menschen mit Arzneimitteln zu versorgen. Dafür genüge die eine vorhandene Apotheke völlig. Aus Erwägungen der öffentlichen Gesundheitspflege seien weitere Apotheken nur dort zuzulassen, wo ein größeres Einzugsgebiet zu versorgen sei. Wirtschaftlich schlecht fundierte Apotheken seien erfahrungsgemäß leichter geneigt, Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung abzugeben und bei der Abgabe von Opiaten eine gesetzlich unzulässige Großzügigkeit walten zu lassen.

Außerdem würde die wirtschaftliche Grundlage der neuen Apotheke nicht gesichert sein, da die Zahl von 7.000-8.000 Einwohnern je Apotheke grundsätzlich als Mindestgrenze zur Sicherung ihrer Leistungsfähigkeit angesehen werden müsse. Der Antragsteller müssen im eigenen Interesse davor bewahrt werden, eine nicht lebensfähige Apotheke zu errichten.

Schließlich würde die wirtschaftliche Grundlage der bereits bestehenden Apotheke durch die Neuzulassung so weit beeinträchtigt werden, dass die Voraussetzungen für einen ordnungsmäßigen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet seien. Das ergebe sich aus den vom Finanzamt bestätigten Umsatzzahlen der bestehenden Apotheke, die sich erfahrungsgemäß bei Zulassung einer weiteren Apotheke um 40 % vermindern würden.

Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Beschwerdeführer den Bescheid vom 29. November 1956 und den Einspruchsbescheid vom 12. Juni 1957 an. Er ist der Auffassung, dass Art. 3 I ApothekenG – die Bestimmung, auf die sich die Bescheide stützen – wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG und Art. 2 GG nichtig sei.

B. Worum geht es?

Das BVerfG hatte im Rahmen dieser Verfassungsbeschwerde, die ausnahmsweise auch schon vor Erschöpfung des Rechtsweges zulässig war (§ 90 II 2 BVerfGG), Gelegenheit, erstmals einige grundlegende Überlegungen zur Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG anzustellen:

1. Bezieht sich – wie es der Wortlaut nahelegt – der Regelungsvorbehalt in Art. 12 I 2 GG nur auf die Berufsausübungsfreiheit, während die Berufswahlfreiheit (Art. 12 I 1 GG) schrankenlos gewährleistet ist?

2. Wie ist der Regelungsvorbehalt im Sinne von Art. 12 I 2 GG zu verstehen?

3. Wie stellt sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung dar?

C. Wie hat das BVerfG entschieden?

Der Erste Senat des BVerfG gab im „Apotheken-Urteil“ (Urt. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377 ff.)) der Verfassungsbeschwerde des Apothekers statt, hob die Bescheide der Regierung von Oberbayern auf und erklärte Art. 3 I ApothekenG für nichtig.

I. Die Berufsfreiheit als „einheitliches Grundrecht“

Nach Art. 12 I 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Art. 12 I 2 GG gestattet es dem Gesetzgeber, die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu regeln. Art. 12 I GG unterscheidet damit – jedenfalls dem Wortlaut nach – zwischen der Berufswahlfreiheit (Art. 12 I 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 I 2). Während Letztere einem Regelungsvorbehalt unterliegt, scheint die Berufswahlfreiheit schrankenlos gewährleistet zu sein.

Diesem Verständnis tritt das BVerfG aber entgegen. Einerseits lassen sich Berufsausübung und Berufswahl nicht scharf voneinander abgrenzen; vielmehr stellt die Berufsausübung jedes Mal aufs Neue eine Bestätigung der Berufswahl dar. Zudem zeigt das Grundgesetz in Art. 74 Nr. 19 GG, dass auch die Berufswahl („Zulassung“ zu bestimmten Berufen) der Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterfallen soll. Daher handelt es sich bei Art. 12 I GG um ein „einheitliches Grundrecht“, wenngleich zu berücksichtigen ist, dass Eingriffe in die Berufswahlfreiheit nach Art. 12 I GG strengeren Voraussetzungen unterliegen als solche in die Berufsausübungsfreiheit (dazu unter III.):

„Beurteilt man die Eingriffsmöglichkeiten des Gesetzgebers in den grundrechtlich geschützten Bereich von der Verfassungsbestimmung selbst her, so könnte der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 darauf hindeuten, daß Eingriffe nur bei der Berufsausübung zulässig sein sollten, während die Berufswahl der gesetzlichen Regelung schlechthin entzogen wäre. Das kann indessen nicht der Sinn der Bestimmung sein. Denn die Begriffe “Wahl” und “Ausübung” des Berufes lassen sich nicht so trennen, daß jeder von ihnen nur eine bestimmte zeitliche Phase des Berufslebens bezeichnete, die sich mit der andern nicht überschnitte; namentlich stellt die Aufnahme der Berufstätigkeit sowohl den Anfang der Berufsausübung dar wie die gerade hierin – und häufig nur hierin – sich äußernde Betätigung der Berufswahl; ebenso sind der in der laufenden Berufsausübung sich ausdrückende Wille zur Beibehaltung des Berufs und schließlich die freiwillige Beendigung der Berufsausübung im Grunde zugleich Akte der Berufswahl. Die beiden Begriffe erfassen den einheitlichen Komplex “berufliche Betätigung” von verschiedenen Blickpunkten her (ähnlich Klein-v. Mangoldt Anm. IV 2 (S. 370 ff.) zu Art. 12 im Anschluß an Über Freiheit des Berufs, Hamburg 1952).

So kann eine Auslegung, die dem Gesetzgeber jeden Eingriff in die Freiheit der Berufswahl schlechthin verwehren wollte, nicht richtig sein; sie würde der Lebenswirklichkeit nicht entsprechen und deshalb auch rechtlich nicht zu einleuchtenden Ergebnissen führen. Eine primär als Berufsausübungsregelung sich darstellende gesetzliche Vorschrift ist vielmehr grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sie mittelbar auf die Freiheit der Berufswahl zurückwirkt. Das geschieht vor allem dann, wenn Voraussetzungen für die Berufsaufnahme, also den Beginn der Berufsausübung, festgelegt werden, mit anderen Worten, wenn der Beginn der Berufsausübung von einer Zulassung abhängig gemacht wird. Daß das Grundgesetz Zulassungsregelungen nicht schlechthin hat ausschließen wollen, beweist Art. 74 Nr. 19, der eine Kompetenz zur Gesetzgebung für die “Zulassung” zu bestimmten Berufen begründet. Auch die Entstehungsgeschichte zeigt, daß man eine Ermächtigung zu Beschränkungen der Zulassung zwar grundsätzlich vermeiden, andererseits aber die zahlreichen bestehenden Zulassungsbeschränkungen nicht allgemein für unzulässig erklären wollte (Abg. v. Mangoldt in der 5. und 23. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen am 29. September und 19. November 1948). Der Grundgesetzgeber ist hierbei allerdings nicht zu voller sachlicher und begrifflicher Klärung der Probleme gelangt; er hat schließlich eine Formulierung gewählt, die sich an die aus dem Gewerberecht geläufige Scheidung zwischen “Wahl” und “Ausübung” des Gewerbes anschloß, und im übrigen die weitere Regelung bewußt “weitgehend” dem Gesetz überlassen (vgl. Jahrb. d. öff. Rechts n. F. Bd. 1 S. 134, 136).

So ist Art. 12 Abs. 1 ein einheitliches Grundrecht (der “Berufsfreiheit”) jedenfalls in dem Sinn, daß der Regelungsvorbehalt des Satz 2 sich “dem Grunde nach” sowohl auf die Berufsausübung wie auf die Berufswahl erstreckt. Das heißt jedoch nicht, daß die Befugnisse des Gesetzgebers hinsichtlich jeder dieser “Phasen” der Berufstätigkeit inhaltlich gleich weit gehen. Denn es bleibt stets der im Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 deutlich zum Ausdruck kommende Wille der Verfassung zu beachten, daß die Berufswahl “frei” sein soll, die Berufsausübung geregelt werden darf. Dem entspricht nur eine Auslegung, die annimmt, daß die Regelungsbefugnis die beiden “Phasen” nicht in gleicher sachlicher Intensität erfaßt, daß der Gesetzgeber vielmehr um so stärker beschränkt ist, je mehr er in die Freiheit der Berufswahl eingreift. Diese Auslegung entspricht auch den Grundauffassungen der Verfassung und dem von ihr vorausgesetzten Menschenbild (BVerfGE 2, 1 [12]; 4, 7 [15 f.]; 6, 32 [40]). Die Berufswahl soll ein Akt der Selbstbestimmung, des freien Willensentschlusses des Einzelnen, sein; sie muß von Eingriffen der öffentlichen Gewalt möglichst unberührt bleiben. Durch die Berufsausübung greift der Einzelne unmittelbar in das soziale Leben ein; hier können ihm im Interesse der andern und der Gesamtheit Beschränkungen auferlegt werden.

Zusammenfassend ergibt sich: Die Regelungsbefugnis erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl. Sie ist aber um der Berufsausübung willen gegeben und darf nur unter diesem Blickpunkt allenfalls auch in die Freiheit der Berufswahl eingreifen. Inhaltlich ist sie um so freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist, um so enger begrenzt, je mehr sie auch die Berufswahl berührt.“

II. Der Regelungsvorbehalt in Art. 12 I 2 GG

Art. 12 I 2 GG gestattet es dem Gesetzgeber, die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu regeln. Weil es sich nach dem eben Gesagten um ein „einheitliches Grundrecht“ handelt, bezieht sich der Regelungsvorbehalt auch auf die Berufswahlfreiheit (Art. 12 I 1 GG). Mit der Formulierung der Schranke als Regelungsvorbehalt weicht das Grundgesetz von anderen grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten ab, so dass sich die Frage stellt, ob damit auch inhaltliche Besonderheiten verbunden sind. Das BVerfG aber versteht den Regelungsvorbehalt im Ergebnis wie einen („normalen“) Gesetzesvorbehalt:

 „Was den Inhalt der so allgemein in ihrer Reichweite bestimmten Regelungsbefugnis im einzelnen anlangt, so ist zunächst der Sinn des Begriffs “regeln”, insbesondere im Hinblick auf die Freiheit der Berufswahl, zu klären. Er kann nicht bedeuten, daß der Gesetzgeber im ganzen einen weiteren Ermessensspielraum habe als beim sonstigen allgemeinen Gesetzesvorbehalt, daß er das ganze Gebiet des Berufsrechts umfassender ordnen, den Inhalt des Grundrechts erst konstitutiv bestimmen dürfe (so Scheuner, Handwerksordnung und Berufsfreiheit (Sonderdruck aus “Deutsches Handwerksblatt”), 1956, etwa S. 21, 27f., 31, und Ipsen, Apothekenerrichtung und Art. 12 GG, 1957, S. 41 f.). Bei solcher Auffassung würde das Grundrecht entwertet, indem sein Gehalt ganz dem Ermessen des Gesetzgebers überantwortet würde, der doch seinerseits an das Grundrecht gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG). Das würde der Bedeutung gerade dieses Grundrechts nicht entsprechen, sich kaum mit der besonderen (pleonastischen) Betonung der “freien” Berufswahl in Art. 12 Abs. 1 vertragen und überdies mit der Gesamttendenz des Grundrechtsabschnitts in Widerspruch stehen, der, wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 16. Januar 1957 (BVerfGE 6, 32 [40 f.]) dargelegt hat, “leerlaufende” Grundrechte im früheren Sinne nicht mehr kennt. Es gilt vielmehr auch hier der in der Entscheidung vom 15. Januar 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 f.]) entwickelte Grundsatz, daß der Gesetzgeber, wenn er sich in dem grundrechtsgeschützten Raum bewegt, die Bedeutung des Grundrechts in der sozialen Ordnung zum Ausgangspunkt seiner Regelung nehmen muß. Nicht er bestimmt frei den Inhalt des Grundrechts, sondern umgekehrt kann sich aus dem Gehalt des Grundrechts eine inhaltliche Begrenzung seines Gesetzgebungsermessens ergeben. Auch in Art. 12 Abs. 1 liegt eine klare materielle Wertentscheidung des Grundgesetzes für einen konkreten wichtigen Lebensbereich vor; der Gesetzgeber ist deshalb hier nicht so frei wie etwa bei der Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes, der einen allgemein für die öffentliche Gewalt geltenden Rechtsgrundsatz darstellt, dessen konkreten Gehalt der Gesetzgeber erst für bestimmte Lebensverhältnisse unter Berücksichtigung der für sie jeweils geltenden Gerechtigkeitsgesichtspunkte zu bestimmen hat.

Andererseits bedeutet “regeln” nicht, daß der Gesetzgeber das Grundrecht in keiner Hinsicht einschränken dürfe. An sich enthält jede Regelung auch das Sichtbarmachen von Grenzen. Doch deutet der Ausdruck “regeln”, den der Grundgesetzgeber hier offenbar bewußt statt des in den Grundrechtsbestimmungen sonst üblichen “beschränken” oder “einschränken” gebraucht, darauf hin, daß eher an eine nähere Bestimmung der Grenzen von innen her, d.h. der im Wesen des Grundrechts selbst angelegten Grenzen, gedacht ist als an Beschränkungen, durch die der Gesetzgeber über den sachlichen Gehalt des Grundrechts selbst verfügen, nämlich seinen natürlichen, sich aus rationaler Sinnerschließung ergebenden Geltungsbereich von außen her einengen würde.“

III. Entwicklung der Drei-Stufen-Theorie

Schon der Wortlaut von Art. 12 I GG legt nahe, dass Eingriffe in die nach Art. 12 I 1 GG „freie“ Berufswahlfreiheit nur unter strengeren Anforderungen zulässig sind als Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit, die nach Art. 12 I 2 GG „geregelt werden kann“. Das BVerfG führt diesen Gedanken konsequent fort und entwickelt eine besondere Form der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die heute unter dem Namen Drei-Stufen-Theorie berühmt ist:

Auf der ersten Stufe stehen reine Berufsausübungsregeln, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirken, sondern nur bestimmen, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im Einzelnen zu gestalten haben. Sie können durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein.

Auf der zweiten Stufe stehen Regelungen subjektiver Voraussetzungen der Berufsaufnahme, die den Zugang zum Beruf nur den in bestimmter – und zwar meist formaler – Weise qualifizierten Bewerbern freigibt (subjektive Berufszulassungsbeschränkungen). Diese können gerechtfertigt sein, wenn sie zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes erforderlich ist.

Auf der dritten und letzten Stufe stehen objektive Bedingungen für die Berufszulassung, deren Erfüllung dem Einfluss des Einzelnen schlechthin entzogen ist (objektive Berufszulassungsbeschränkungen). Im Allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl rechtfertigen können.

In den Worten des BVerfG liest sich dies wie folgt:

„Für das Eingreifen des Gesetzgebers besteht danach von Verfassung wegen ein Gebot der Differenzierung, deren Prinzipien zusammenfassend etwa wie folgt umschrieben werden können:

Die Freiheit der Berufsausübung kann im Wege der “Regelung” beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Die Freiheit der Berufswahl darf dagegen nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger (“überragender”) Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert, d. h.: soweit der Schutz von Gütern in Frage steht, denen bei sorgfältiger Abwägung der Vorrang vor dem Freiheitsanspruch des Einzelnen eingeräumt werden muß und soweit dieser Schutz nicht auf andere Weise, nämlich mit Mitteln, die die Berufswahl nicht oder weniger einschränken, gesichert werden kann. Erweist sich ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl als unumgänglich, so muß der Gesetzgeber stets die Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.

Für den Umfang der Regelungsbefugnis ergeben sich so gewissermaßen mehrere “Stufen”:

Am freiesten ist der Gesetzgeber, wenn er eine reine Ausübungsregelung trifft, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, vielmehr nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im einzelnen zu gestalten haben. Hier können in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung kommen; nach ihnen ist zu bemessen, welche Auflagen den Berufsangehörigen gemacht werden müssen, um Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren. Auch der Gedanke der Förderung eines Berufes und damit der Erzielung einer höheren sozialen Gesamtleistung seiner Angehörigen kann schon gewisse die Freiheit der Berufsausübung einengende Vorschriften rechtfertigen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich insoweit auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer gesetzlicher Auflagen; von diesen Ausnahmen abgesehen, trifft die hier in Frage stehende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit den Grundrechtsträger nicht allzu empfindlich, da er bereits im Beruf steht und die Befugnis, ihn auszuüben, nicht berührt wird.

Eine Regelung dagegen, die schon die Aufnahme der Berufstätigkeit von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig macht und die damit die Freiheit der Berufswahl berührt, ist nur gerechtfertigt, soweit dadurch ein überragendes Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, geschützt werden soll. Dabei besteht offensichtlich ein – auch in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem hervorgehobener (vgl. Scheuner a.a.O. S. 25 und die von ihm angeführten Belege) bedeutsamer Unterschied je nachdem, ob es sich um “subjektive” Voraussetzungen, vor allem solche der Vor- und Ausbildung, handelt oder um objektive Bedingungen der Zulassung, die mit der persönlichen Qualifikation des Berufsanwärters nichts zu tun haben und auf die er keinen Einfluß nehmen kann.

Die Regelung subjektiver Voraussetzungen der Berufsaufnahme ist ein Teil der rechtlichen Ordnung eines Berufsbildes; sie gibt den Zugang zum Beruf nur den in bestimmter – und zwar meist formaler- Weise qualifizierten Bewerbern frei. Eine solche Beschränkung legitimiert sich aus der Sache heraus; sie beruht darauf, daß viele Berufe bestimmte, nur durch theoretische und praktische Schulung erwerbbare technische Kenntnisse und Fertigkeiten (im weiteren Sinn) erfordern und daß die Ausübung dieser Berufe ohne solche Kenntnisse entweder unmöglich oder unsachgemäß wäre oder aber Schäden, ja Gefahren für die Allgemeinheit mit sich bringen würde. … Hier gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinne, daß die vorgeschriebenen subjektiven Voraussetzungen zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen.

Anders liegt es bei der Aufstellung objektiver Bedingungen für die Berufszulassung. Ihre Erfüllung ist dem Einfluß des Einzelnen schlechthin entzogen. Dem Sinn des Grundrechts wirken sie strikt entgegen, denn sogar derjenige, der durch Erfüllung aller von ihm geforderten Voraussetzungen die Wahl des Berufes bereits real vollzogen hat und hat vollziehen dürfen, kann trotzdem von der Zulassung zum Beruf ausgeschlossen bleiben. Diese Freiheitsbeschränkung ist um so gewichtiger und wird demgemäß auch um so schwerer empfunden, je länger und je fachlich spezialisierter die Vor- und Ausbildung war, je eindeutiger also mit der Wahl dieser Ausbildung zugleich dieser konkrete Beruf gewählt wurde. Da zudem zunächst nicht einsichtig ist, welche unmittelbaren Nachteile für die Allgemeinheit die Ausübung eines Berufs durch einen fachlich und moralisch qualifizierten Bewerber mit sich bringen soll, wird häufig der Wirkungszusammenhang zwischen dieser Beschränkung der freien Berufswahl und dem erstrebten Erfolg nicht einleuchtend dargetan werden können. Die Gefahr des Eindringens sachfremder Motive ist daher besonders groß; vor allem liegt die Vermutung nahe, die Beschränkung des Zugangs zum Beruf solle dem Konkurrenzschutz der bereits im Beruf Tätigen dienen – ein Motiv, das nach allgemeiner Meinung niemals einen Eingriff in das Recht der freien Berufswahl rechtfertigen könnte. Durch die Wahl dieses gröbsten und radikalsten Mittels der Absperrung fachlich und moralisch (präsumtiv) voll geeigneter Bewerber vom Berufe kann so abgesehen von dem möglichen Konflikt mit dem Prinzip der (Gleichheit – der Freiheitsanspruch des Einzelnen in besonders empfindlicher Weise verletzt werden. Daraus ist abzuleiten, daß an den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbeschränkung besonders strenge Anforderungen zu stellen sind; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl legitimieren können; der Zweck der Förderung sonstiger Gemeinschaftsinteressen, die Sorge für das soziale Prestige eines Berufs durch Beschränkung der Zahl seiner Angehörigen reicht nicht aus, auch wenn solche Ziele im übrigen gesetzgeberische Maßnahmen rechtfertigen würden.

Der Gesetzgeber muß Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 jeweils auf der “Stufe” vornehmen, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt, und darf die nächste “Stufe” erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, daß die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen) Mitteln der vorausgehenden “Stufe” nicht wirksam bekämpft werden können.“

D. Fazit

1958 war ein wichtiges Jahr für die Grundrechtsdogmatik. Nur wenige Monate nach dem Lüth-Urteil traf der Erste Senat im Apotheken-Urteile wichtige und grundlegende Aussagen zur Berufsfreiheit, die heute noch Gültigkeit besitzen und jede Prüfung von Art. 12 GG beeinflussen; auffällig ist zudem, dass das BVerfG in beiden Fällen wegen ihrer allgemeinen Bedeutung entschied, obwohl der (ordentliche) Rechtsweg nicht erschöpft war (§ 90 II 2 BVerfGG). Ohne Kenntnis der Aussagen des Apotheken-Urteils wird eine Klausur zur Berufsfreiheit nicht gelingen. Dabei ist indes nicht zu verkennen ist, dass eine allzu schematische (starre) Anwendung der Drei-Stufen-Theorie nicht immer zu angemessen Ergebnissen führt. Erinnert sei an dieser Stelle an den auch hier im Blog besprochenen aktuellen Beschluss des BVerfG zur Frage, ob juristische Personen zum Insolvenzverwalter bestellt werden können.

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