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BVerfG: Dürfen juristische Personen Insolvenzverwalter werden?

erschienen am 18. April 2016

A Sachverhalt

B ist eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) geführt wird. Sie unterhält in Deutschland 35 Standorte mit insgesamt rund 300 Mitarbeitern, darunter 42 Berufsträgern, und ist ausschließlich auf dem Gebiet der Insolvenz- und Zwangsverwaltung tätig. Die Gesellschaft verfügt über knapp 30 Geschäftsführer; ihr einziger Gesellschafter ist ein Rechtsanwalt.

Im August 2012 beantragt B, in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter beim Amtsgericht X aufgenommen zu werden. Das Amtsgericht weist den Antrag der B zurück und verweist auf § 56 I 1InsO, wonach nur natürliche Personen zum Insolvenzverwalter bestellt werden können. § 56 I 1 InsO lautet:

„Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist.“

B stellt einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG, der vom OLG zurückgewiesen wird. Auch die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde zum BGH blieb ohne Erfolg.

Dagegen erhebt B – formal ordnungsgemäß – Verfassungsbeschwerde und rügt eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 I GG und Art. 3 I GG.

Hat die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg?

 

B. Die Entscheidung des BVerfG (Beschl. v. 12.01.2016 – 1 BvR 3102/13)

Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG.

B, die als inländische juristische Person nach Art. 19 III GG im Hinblick auf Art. 12 I GG und Art. 3 I GG grundrechtsfähig und damit „jedermann“ i.S.v. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG ist, wendet sich gegen Gerichtsentscheidungen. Dabei handelt es sich um Akte öffentlicher Gewalt und damit um taugliche Beschwerdegegenstände (Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG).

Fraglich ist, ob die nach § 90 I BVerfGG erforderliche Beschwerdebefugnis vorliegt. Dazu müsste B selbst, gegenwärtig und unmittelbar durch die Entscheidungen betroffen sein. Fraglich ist allein die Gegenwärtigkeit der Betroffenheit. Die Gerichte haben nicht die Bestellung der B als Insolvenzverwalter in einem bestimmten Verfahren abgelehnt, sondern die (gesetzlich nicht geregelte) Aufnahme in eine beim Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste. Eine Bindung des Insolvenzgerichts bei der Bestellung des Insolvenzverwalters für ein konkretes Verfahren folgt daraus nicht. Dennoch bejaht das BVerfG eine Beschwerdebefugnis:

„Auch wenn die Beschwerdeführerin damit nicht von der Auswahl für ein konkretes Insolvenzverwalteramt ausgeschlossen und an beruflicher Tätigkeit gehindert ist, besteht schon wegen der Nichtaufnahme in die Vorauswahlliste aktuell die Möglichkeit einer Verletzung namentlich in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 I GG).

Das in der gerichtlichen Praxis weithin übliche und auch vorliegend durchgeführte Vorauswahlverfahren hat entscheidende Bedeutung für die Bestellung zum Insolvenzverwalter, weil es dem Insolvenzgericht trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt. Es stellt eine angemessene Verfahrensgestaltung dar, die den verfassungsrechtlich gebotenen chancengleichen Zugang zum Verwalteramt sicherzustellen vermag (vgl. BVerfGE 116, 1 <16 f.>). Hierbei bleibt es den Fachgerichten überlassen, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln. Sie können sich hierbei insbesondere der Führung von Vorauswahllisten bedienen, in die jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BVerfGE 116, 1 <17 f.>).

Wird daher einer Bewerberin oder einem Bewerber die Aufnahme in eine beim zuständigen Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste verweigert, weil es ihnen generell, wie hier der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Rechtsform als juristischer Person, an der Eignung zum Insolvenzverwalteramt fehlen soll, so werden sie in der Praxis bei einer anstehenden Auswahlentscheidung von Anfang an kaum jemals Beachtung finden. Sie sind also faktisch vom Zugang zum Insolvenzverwalteramt bei diesem Gericht zumindest weitgehend ausgeschlossen. Dem Umstand, dass schon bei der Vorauswahl subjektive Rechte der Bewerber insbesondere aus Art. 12 I GG berührt sind, trägt auch die Rechtsprechung der Fachgerichte Rechnung. Sie geht bei Verweigerung der Aufnahme in eine Vorauswahlliste von einem Justizverwaltungsakt aus und gewährt Rechtsschutz nach §§ 23 ff. EGGVG (vgl. etwa OLG Schleswig, Beschl. v. 28.02.2005 – 12 VA 3/04 -, juris, Rn. 20; OLG Köln, Beschl. v. 27.09.2006 – 7 VA 9/05 -, juris, Rn. 17 ff.; Beschl. v. 27.03.2015 – 7 VA 4/14 -, juris, Rn. 10; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 28.03.2007 – 20 VA 11/05 -, juris, Rn. 11; OLG Hamburg, Beschl. v. 21.09.2009 – 2 Va 4/09 -, juris, Rn. 9 f.; auch BGH, Beschl. v. 16.05.2007 – IV AR <VZ> 5/07 -, juris, Rn. 11 f.; vgl. auch BVerfGK 4, 1 <7>; 8, 368; 8, 372; 16, 84 <86>).“

Schließlich hat B den ordentlichen Rechtsweg im Sinne des § 90 II BVerfGG ausgeschöpft. Auch sind keine weiteren gerichtlichen Möglichkeiten ersichtlich, so dass auch der Grundsatz der Subsidiarität der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegensteht.

Die Verfassungsbeschwerde ist also zulässig.

II. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die angegriffenen Entscheidungen B in ihren Grundrechten oder in Art. 93 I Nr. 4a GG genannten (grundrechtsgleichen) Rechten verletzt. Da das BVerfG keine „Super-Revisionsinstanz“ darstellt, ist sein Prüfungsmaßstab aber auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts beschränkt, d.h. auf die Frage, ob bei der Anwendung des einfachen Rechts der Bedeutung und Einfluss der Grundrechte verkannt wurde.

1. Artikel 12 I GG

Möglicherweise verletzen die Entscheidungen die B in ihren Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 I 1 GG.

a. Schutzbereich

Art. 12 I GG schützt neben der freien Berufsausübung auch das Recht, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen.

Die Tätigkeit als Insolvenzverwalter ist danach ein Beruf i.S.v. Art. 12 I GG:

„Bei der Tätigkeit als Insolvenzverwalter, wie sie die Beschwerdeführerin anstrebt, handelt es sich um einen eigenständigen Beruf. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz in § 56 I 1 InsO die Tätigkeit als Insolvenzverwalter für jeden öffnet, der für das konkrete Verfahren „geeignet“, insbesondere geschäftskundig und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängig ist, ohne weitere Voraussetzungen namentlich an eine bestimmte berufliche Ausbildung und berufliche Vorerfahrung zu stellen. Für die Anerkennung einer auf Dauer angelegten und auf die Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgerichteten Tätigkeit als Beruf ist nicht ausschlaggebend, ob der Gesetzgeber bereits ein entsprechendes Berufsbild vorgesehen hat (vgl. BVerfGE 97, 12 <34>; 119, 59 <78>). Das Erfordernis einer Ausbildung, die über die Vermittlung der üblichen Branchenkenntnisse hinausgeht, ist zwar ein wichtiges Indiz für die Annahme eines eigenständigen Berufes (vgl. BVerfGE 17, 269 <274 f.>; 119, 59 <78>), ist aber für sich genommen nicht ausschlaggebend.

Der Schutz der Berufsfreiheit ist nicht auf traditionell oder gesetzlich fixierte Berufsbilder beschränkt, sondern erfasst auch Berufe, die aufgrund der fortschreitenden technischen, sozialen oder wirtschaftlichen Entwicklung neu entstanden sind (vgl. BVerfGE 97, 12 <25 f.>; 119, 59 <78>). Insbesondere für die Anbieter rechts- und wirtschaftsberatender Dienstleistungen ist seit Jahrzehnten eine solche Entwicklung festzustellen, die inzwischen zum Entstehen eines eigenständigen Insolvenzverwalterberufes führte (so bereits BVerfGK 4, 1 <8 f.>; zustimmend etwa Wieland, EWiR 2005, S. 437; Deckenbrock/Fleckner, ZIP 2005, S. 2290 <2296>; Lissner, DZWIR 2013, S. 159). Die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern lässt sich nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung insbesondere von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Betriebswirten und Wirtschaftsprüfern verstehen, sondern wird in immer größerem Umfang von spezialisierten Berufsträgern ausgeübt. Diese verfügen typischerweise nicht nur über eine qualifizierende Zusatzausbildung und einschlägige Berufserfahrung, sondern halten häufig auch entsprechend ausgestattete Büros mit besonders geschulter Mitarbeiterschaft bereit. Selbst wenn nicht stets eine Einordnung als Großinsolvenz gerechtfertigt ist, lässt sich schon der Arbeitsanfall bei den nicht seltenen Insolvenzen von kleineren und mittleren Wirtschaftsunternehmen, bei denen oft nicht wenige Arbeitsplätze und beträchtliche Vermögenswerte gefährdet sind, nur mit einem spezialisierten größeren Mitarbeiterstab und der nötigen technischen Ausstattung sachgerecht bewältigen. Es steht außer Frage, dass das Amt als Insolvenzverwalter damit als alleinige, vorrangige oder zumindest gleichgewichtige berufliche Tätigkeit mit dem Ziel der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgeübt wird und mithin die Anforderungen an einen eigenständigen Beruf erfüllt.“

In persönlicher Hinsicht schützt Art. 12 I GG Deutsche (Art. 116 GG) und über Art. 19 III GG auch die B als inländische juristische Person des Privatrechts, sofern es sich – wie hier – um  eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit handelt, die zwar nicht nach der Gesetzeslage, wohl aber ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht.

b. Eingriff

Durch den mit ihrer Rechtsform begründeten weitgehenden Ausschluss vom Insolvenzverwalteramt wird B in der Freiheit ihrer Berufswahl final, rechtsförmlich und imperativ eingeschränkt. B wird in ihrem Recht beeinträchtigt, den Beruf eines Insolvenzverwalters zu ergreifen.

c. Rechtfertigung

Möglicherweise ist der Eingriff gerechtfertigt. Die Berufsausübungsfreiheit ist nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr sieht Art. 12 I 2 GG einen Regelungsvorbehalt vor. Davon müsste der Gesetzgeber durch § 56 I InsO ordnungsgemäß Gebrauch gemacht haben. Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit der Insolvenzordnung im Allgemeinen und § 56 I InsO im Speziellen bestehen nicht, so dass es darauf ankommt, ob die Vorschrift geeignet, erforderlich und angemessen ist.

Bekanntlich hat das BVerfG zur berufsfreiheitsspezifischen Strukturierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung die sog. Drei-Stufen-Theorie entwickelt:

Am freiesten ist der Gesetzgeber, wenn er eine reine Berufsausübungsregel trifft, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, sondern nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im Einzelnen zu gestalten haben. Sie können durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein.

Die Regelung subjektiver Voraussetzungen der Berufsaufnahme, die den Zugang zum Beruf nur den in bestimmter – und zwar meist formaler – Weise qualifizierten Bewerbern freigibt (subjektive Berufszulassungsbeschränkungen), kann gerechtfertigt sein, wenn sie zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes erforderlich ist.

Anders liegt es bei der Aufstellung objektiver Bedingungen für die Berufszulassung; ihre Erfüllung ist dem Einfluss des Einzelnen schlechthin entzogen (objektive Berufszulassungsbeschränkungen). Im Allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl rechtfertigen können.

(1) Geeignetheit

Der Ausschluss von juristischen Personen vom Amt des Insolvenzverwalters nach § 56 I InsO müsste geeignet sein, einen legitimen Zweck zu fördern. Als legitimer Zweck kommt die Sicherung eines effektiven Insolvenzverfahrens durch Stärkung der gerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter (§ 58 InsO) in Betracht.

Zunächst stellt das BVerfG die Bedeutung des Insolvenzverfahrens dar:

„Das Insolvenzverfahren ist Teil des Zwangsvollstreckungsrechts. Es zielt unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen. Zweck des Insolvenzverfahrens ist – gegebenenfalls neben der Erhaltung von Arbeitsplätzen in Unternehmen – die unter Berücksichtigung der Lage des Schuldners bestmögliche Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 I GG geschützt sind. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Insolvenzverfahrens daher zunächst in Wahrnehmung seiner Verpflichtung gehandelt, auch bei der Ausgestaltung des Verfahrensrechts die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums zu beachten (vgl. BVerfGE 116, 1 <13>).

Mit der Durchsetzung berechtigter Forderungen ist das Insolvenzverfahren aber auch ein Element zur Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BVerfGE 54, 277 <291>; 85, 337 <345>; 107, 395 <401>). Eine in diesem Sinne funktionierende Rechtspflege umfasst den Zugang zu den Gerichten, die Prüfung des Streitbegehrens in einem förmlichen Verfahren sowie die verbindliche gerichtliche Entscheidung (vgl. BVerfGE 107, 395 <401>). In einer rechtsstaatlichen Ordnung, die dem Staat das Zwangsmonopol zuweist und dem Vollstreckungsgläubiger Selbsthilfe verbietet, kann sich Justizgewähr jedoch nicht in einer Feststellung von Ansprüchen erschöpfen. Vielmehr ist für den Fall, dass eine freiwillige Erfüllung solchermaßen festgestellter Ansprüche unterbleibt, auch ein wirkungsvolles Verfahren zu ihrer zwangsweisen Durchsetzung vorzuhalten (vgl. BVerfGE 61, 126 <136>). Zum Erkenntnisverfahren muss ein Vollstreckungsverfahren hinzukommen, andernfalls wäre die Rechtsverwirklichung nicht sichergestellt. Der Staat käme seiner Verpflichtung zur effektiven Justizgewähr nicht nach, wenn er die Erfüllung gerichtlich festgestellter Ansprüche allein dem Belieben des Schuldners überließe. Entgegen rechtsstaatlicher Erfordernisse würden die Rechtsuchenden dann nur formell, nicht aber substantiell Rechtsschutz vom Gericht erhalten. Ist mithin ohne wirkungsvolle Zwangsvollstreckung eine effektive Justizgewähr nicht verwirklicht, so liegt ein funktionierendes Insolvenzverfahren nicht nur im subjektiven Interesse der einzelnen Gläubiger, sondern auch im öffentlichen Interesse an der Wahrung einer am Rechtsfrieden orientierten, rechtsstaatlichen Ordnung (vgl. BVerfGE 61, 126 <136>).“

Sodann stellt es dar, welche Bedeutung der gerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter zukommt:

„Um einen gesetzmäßigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu sichern, hat das Insolvenzgericht nach § 58 Abs. 1 InsO das Recht, aber auch die Pflicht, den Insolvenzverwalter bei seiner Amtsführung zu überwachen. Dabei ist das Insolvenzgericht gehalten, auf eigene Initiative hin gegen Pflichtverstöße des Insolvenzverwalters vorzugehen. Mit dieser Beaufsichtigung wird das übergeordnete Ziel eines geordneten, effektiven Insolvenzverfahrens verfolgt; denn nur bei einer pflichtgemäßen Tätigkeit des Insolvenzverwalters kann den Rechtsuchenden bei Durchsetzung ihrer Forderungen der ihnen auch insoweit zustehende Anspruch auf Justizgewähr von Seiten des Staates erfüllt werden. Insolvenzverwaltern wird von Seiten des Staates mit der Bestellung durch das Insolvenzgericht die Befugnis eingeräumt, fremdes Vermögen zu verwalten. Für diese Übertragung hoheitlicher Befugnisse ist die Pflicht des Insolvenzgerichts zur Überwachung und gegebenenfalls zum Einschreiten ein notwendiges Korrektiv.

Die Beaufsichtigung des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht zielt auf den Schutz der Insolvenzmasse, soll die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger sichern, aber auch dem Schutz des Schuldners dienen, der gegen einzelne Maßnahmen des Insolvenzverwalters kein Beschwerderecht hat (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 1). Die Aufsichtsbefugnis ist umfassend zu verstehen, betrifft also das gesamte Handeln des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Ausübung seiner insolvenztypischen Pflichten und ist nicht auf die Vermögensverwaltung im engeren Sinne beschränkt (vgl. Graeber, in: MüKo zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 58 Rn. 20).

Die Art und Weise der Ausübung des Aufsichtsrechts liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – IX ZB 2/09 -, juris, Rn. 5). Hierbei erlangen die Einschätzung des Insolvenzgerichts von persönlicher und fachlicher Qualifikation des Insolvenzverwalters wie die Qualität der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Gericht entscheidende Bedeutung. Die Dichte der Kontrolle ist nicht nur von der Schwierigkeit des jeweiligen Verfahrens abhängig, sondern auch von der nachgewiesenen Erfahrung des Verwalters und seiner bisher unter Beweis gestellten Zuverlässigkeit (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 2 m.w.N.).“

Im weiteren Verlauf zeigt das BVerfG auf, dass die Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter „Aufsichtsprobleme“ nach sich ziehen würde. Das liege daran, dass es infolge der Organisationsstruktur der juristischen Person an einem unmittelbaren, in allen Belangen allein entscheidungsbefugten Ansprechpartner fehle, wodurch die Effektivität der Aufsicht in Frage gestellt werde:

„Eine sachdienliche Durchführung und Erledigung des Insolvenzverfahrens hängt maßgeblich von der Befähigung und Zuverlässigkeit der konkreten natürlichen Person ab, die das Insolvenzgericht als vertrauenswürdig erachtet und gemessen an dieser persönlichen Reputation wie nach der fachlichen Qualifikation laufend beaufsichtigt. Vergleichbares persönliches und fachliches Vertrauen kann juristischen Personen nicht ohne Weiteres entgegengebracht werden. Es ist nachvollziehbar, wenn die Insolvenzgerichte bei ihnen die Gewähr für eine „Amtsstabilität“ vermissen, weil nicht nur angestellte Mitarbeiter gekündigt, sondern auch mit der Insolvenzverwaltung betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane jederzeit abberufen werden können. Angesichts der Austauschbarkeit der Sachbearbeiter, aber mehr noch wegen des vom Insolvenzgericht nicht beeinflussbaren Wechsels der gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person fehlt es dem Insolvenzgericht an einem dauerhaften und verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Feststellung, ob die fachlichen und persönlichen Anforderungen an einen Insolvenzverwalter erfüllt sind. Es ist dann nicht auf Dauer gesichert, dass der – durch seine Organe tätig werdende – Insolvenzverwalter über die erforderliche Bonität, Bildung, Erfahrung und Seriosität verfügt. Bei juristischen Personen als Insolvenzverwalter wäre deshalb bei jedem Wechsel der Geschäftsführung oder der Gesellschafter eine erneute, aufwendige Prüfung ihrer Eignung erforderlich. Aus den Besonderheiten der intensiven insolvenzgerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter konnte der Gesetzgeber deshalb in zulässiger Weise die Notwendigkeit ableiten, dass nur eine natürliche Person mit diesem Amt betraut werden soll.“

Schließlich erfordere die Komplexität der heutigen Insolvenzverfahren einen verlässlichen, persönlich verantwortlichen Insolvenzverwalter. Für die Insolvenzgerichte sei es unerlässlich, einen Insolvenzverwalter bestellen zu können, der ihr Vertrauen genießt. Hierzu dürfe der Gesetzgeber einen persönlich verantwortlichen Verwalter vorsehen, der mit dem Gericht unmittelbar kommuniziert, direkt ansprechbar ist und dem Gericht zu jeder Zeit eine unmittelbare persönliche Rücksprache ermöglicht:

„Die Bedeutung der Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter hat Vorwirkungen auch schon für das Bestellungsverfahren und macht bei der Auswahl eine besonders sorgfältige Prüfung der persönlichen und fachlichen Geeignetheit der Bewerber um das Insolvenzverwalteramt erforderlich. Dies rechtfertigt ebenfalls durchgreifende Bedenken gegen die Zulassung juristischer Personen, weil die unverzichtbaren Eignungskriterien überwiegend an natürliche Personen gebunden sind. Die Geeignetheit der konkreten Person des Verwalters ist deshalb so wichtig, weil seine Entscheidungen und deren Folgen nur begrenzt korrigiert und gegebenenfalls kompensiert werden können. Zudem drohen bei nicht ordnungsgemäßer Amtsführung durch den Insolvenzverwalter nicht selten Vermögensschäden in beträchtlicher Höhe, die bisweilen sogar zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners oder einzelner Gläubiger führen können. Nur durch große Sorgfalt bei der Auswahl des Verwalters mit Blick auf dessen persönliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung kann das Insolvenzgericht der Verantwortung genügen, die es zur Vermeidung etwaiger Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters trifft.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich im deutschen Recht keine berufsrechtlichen Mechanismen finden, die im Vorfeld der Verwalterbestellung gewährleisten, dass potenzielle Bewerber ein ihnen übertragenes Verwalteramt auf der Grundlage festgelegter Kriterien zur Sicherung der Qualität ihrer Tätigkeit wahrnehmen. Anders als etwa für den Beruf des Notars und andere vergleichbar qualifizierte Freie Berufe gibt es für den Beruf des Insolvenzverwalters weder spezielle, gesetzlich geregelte Qualifikationsnachweise noch Bestimmungen zur berufsrechtlichen Organisation. Zudem gibt es keine unterstützende Aufsicht durch eine eigene Berufskammer. Dies und die fehlenden gesetzlichen Regularien für den Berufszugang machen die persönliche, dem Insolvenzgericht aus früheren Verfahren oft schon bekannte, Kompetenz und Zuverlässigkeit eines Bewerbers als einzig valide Maßstäbe für die Bestellung zum Insolvenzverwalter noch bedeutsamer.“

Die Beschränkung des Zugangs zum Beruf des Insolvenzverwalters nach § 56 I InsO dient damit dem Ziel der Sicherstellung einer effektiven gerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter und damit einem hinreichenden legitimen Zweck. Angesichts der Gefährdungen für die ordnungsgemäße Durchführung von Insolvenzverfahren, von denen der Gesetzgeber bei einer Verwaltertätigkeit von juristischen Personen ausgehen kann, ist deren Ausschluss vom Verwalteramt auch geeignet, um das legitime Ziel eines effektiven Vollstreckungsverfahrens zu erreichen. Damit leistet § 56 I InsO einen Beitrag zu einer funktionierenden Rechtspflege als einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut.

Ob der Ausschluss juristischer Personen vom Amt des Insolvenzverwalters auch der Sicherung der Haftung des Insolvenzverwalters oder der Vermeidung von Interessenkonflikten dient, lässt das BVerfG offen.

(2) Erforderlichkeit

Die Lösung des § 56 I InsO müsste erforderlich sein. Es dürften also keine gleich geeigneten, aber milderen Mittel zur Verfügung stehen.

Als (mildere) Alternative zum völligen Ausschluss juristischer Personen wird das Modell eines „ausübenden Verwalters“ diskutiert. Danach würde bei der Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter gleichzeitig eine natürliche Person als persönlich verantwortlicher „ausübender Verwalter“ benannt und in der Bestellungsurkunde ausgewiesen werden. Damit wäre jedenfalls die für ein Insolvenzverfahren unabdingbare personelle Kontinuität für die Person des ausübenden Verwalters gewährleistet.

Dieses Modell sei – so das BVerfG – allerdings nicht weniger belastend. Die juristische Person selbst wäre zwar formal Insolvenzverwalter, könnte die maßgeblichen Entscheidungen aber nicht selbst treffen:

„Insbesondere scheitert die Annahme eines milderen Mittels aber daran, dass sich nicht feststellen lässt, dass die verpflichtende Benennung eines „ausübenden Verwalters“ bei Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter als Alternative gegenüber dem völligen Ausschluss von der Insolvenzverwaltung weniger belastend wirkte. Zwar wird damit formal die Zulassung einer Insolvenzverwaltergesellschaft ermöglicht, tatsächlich nimmt aber nicht die juristische Person, sondern allein der „ausübende Verwalter“ das Verwalteramt wahr. Er trifft sämtliche Entscheidungen allein und zieht insbesondere Hilfspersonen nur nach seinem eigenen Ermessen hinzu, während die juristische Person zwar die Honorarforderungen erlangt, dafür aber auch das uneingeschränkte Haftungsrisiko übernimmt.“

Zudem sei es nicht ebenso geeignet, da es zu Problemen bei dem Ausscheiden des „ausübenden Verwalters“ aus der zum Insolvenzverwalter bestellten juristischen Person führen würde:

„Zudem wäre personelle Kontinuität bei einem Ausscheiden des „ausübenden Verwalters“ aus der Gesellschaft nur um den Preis der Neubestellung eines Insolvenzverwalters – etwa der Gesellschaft, in die der „ausübende Verwalter“ gewechselt ist – zu erreichen. Dies verursacht nicht nur erneuten Prüfungsaufwand des Insolvenzgerichts, vielmehr würde der Wechsel auch zum doppelten Anfall der Verwaltervergütung und damit zu einer unnötigen Belastung der Insolvenzmasse führen. Auch deshalb ist das Modell des „ausübenden Verwalters“ kein gleich wirksames Mittel.”

(3) Angemessenheit

Schließlich müsste § 56 I InsO auch angemessen sein, das Maß der die B treffenden Belastung durch den Eingriff in ihre Berufsfreiheit in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen stehen.

Der Ausschluss der B von der Bestellung zum Insolvenzverwalter aufgrund ihrer Eigenschaft als juristische Person führt für sich genommen zu einem erheblichen Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Die Aufnahme des Berufs des Insolvenzverwalters wird ihr dadurch unmöglich gemacht. Da die Umwandlung einer juristischen Person in eine natürliche Person nicht möglich ist, kann sie diesem Verbot auch nicht durch eine andere rechtliche Gestaltung entgehen, zumal sie hiermit auch ihre Identität gerade als juristische Person verlöre. Sie ist damit an der gewählten beruflichen Tätigkeit als Insolvenzverwalter gehindert. Damit liegt nach den Grundsätzen der oben genannten Drei-Stufen-Theorie – ohne dass das BVerfG darauf ausdrücklich eingeht – im Grundsatz eine objektive Berufszulassungsbeschränkung vor.

Allerdings ist das Gewicht des Eingriffs in die freie Berufswahl dadurch gemindert, dass B zwar an einer eigenverantwortlichen Verwaltertätigkeit, nicht aber an jeder gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren gehindert ist. Sie kann insbesondere den Insolvenzverwaltern, die mit ihr zusammenarbeiten, auf vertraglicher Grundlage ihre personellen und sachlichen Ressourcen gegen Entgelt zur Verfügung stellen und Unterstützung in rechtlichen, steuerlichen, technischen und betriebswirtschaftlichen Fragen leisten. Dies entspricht wohl auch dem Geschäftsmodell, das B und viele weitere Gesellschaften seit Jahren betreiben. Gemessen an der Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erscheint die Belastung der Beschwerdeführerin danach kaum gewichtiger als im Fall einer Begrenzung ihrer freien Berufsausübung durch eine bloße Berufsausübungsregel:

„Bei der Bewertung der Angemessenheit des Eingriffs erlangt aber der Umstand Bedeutung, dass über arbeitsvertragliche oder gesellschaftsrechtliche Gestaltungen jedenfalls wirtschaftlich für juristische Personen, die wie die Beschwerdeführerin mit qualifiziertem Personal und Sachmitteln ausgestattet sind, weitgehend die gleichen Ergebnisse erzielt werden können wie bei einer eigenen Tätigkeit als Insolvenzverwalter. So sehen etwa die Arbeitsverträge zwischen Rechtsanwaltsgesellschaften und angestellten Anwälten, die zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, offenbar häufig vor, dass der Arbeitnehmer alle Vergütungen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter an seinen Arbeitgeber abtritt. Die Gesellschaft stellt ihn hierfür im Innenverhältnis von jeglicher Haftung aus der Verwaltertätigkeit frei und überlässt ihm die für die Ausübung der Insolvenzverwaltertätigkeit notwendige Büroorganisation. Steuerrechtlich werden sowohl die durch einen angestellten Rechtsanwalt als auch die durch einen als Gesellschafter beteiligten Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter ausgeführten Umsätze der Gesellschaft zugerechnet (vgl. Bundesministerium der Finanzen, Erlass v. 28.07.2009 – IV B 8-S 7100/08/10003 -). Insofern verfügen juristische Personen jedenfalls faktisch über einen Marktzugang, der ihnen auch schon derzeit eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit ermöglicht.“

Danach bejaht das BVerfG auch die Angemessenheit von § 56 I InsO:

„Demgegenüber dient der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung zur Gewährleistung einer geordneten Durchführung des Insolvenzverfahrens einem Rechtsgut von hohem Rang. Wie bereits dargetan wurde, zielt das Insolvenzverfahren als Teil des Zwangsvollstreckungsrechts unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen und ist wesentliches Element der vom Staat geschuldeten Justizgewähr. Angesichts dieser hohen Bedeutung des Insolvenzverfahrens für durch die Verfassung geschützte Rechte steht der Ausschluss juristischer Personen nicht außer Verhältnis zum Zweck der Sicherung eines effektiven Insolvenzverfahrens, wie sie hier durch die Gewährleistung einer auf persönlichem Vertrauen in die Person des Insolvenzverwalters gestützten Aufsicht des Insolvenzgerichts erfolgt.

Das gilt zumal, weil eine Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung flankierende gesetzliche Regelungen und weitreichende Beschränkungen nach sich ziehen müsste, um das fehlende persönliche Vertrauen zu kompensieren. Um die Effektivität des Insolvenzverfahrens zu sichern, dürften bei einer Zulassung von Verwaltergesellschaften etwa Vorschriften zum Erwerb und Nachweis der notwendigen Qualifikation sowie zu Versicherungspflichten ebenso erforderlich sein wie gesellschaftsrechtliche Regelungen zur Vermeidung sachfremder Einflussmöglichkeiten. Der Gesetzgeber kann das Insolvenzrecht derart umgestalten. Verfassungsrechtlich geboten ist dies jedoch nicht.“

d. Zwischenergebnis

Eine Verletzung von Art. 12 I GG liegt nicht vor. Der Eingriff in die Berufsfreiheit der B ist gerechtfertigt.

2. Artikel 3 I GG

„Der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter und die damit einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG).

Nach Art. 3 I GG ist eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte nicht generell unzulässig, sondern kann durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 100, 138 <174>). Dies ist hier der Fall. Die Gründe, die den Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ermöglichen, rechtfertigen auch ihre Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen.“

III. Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

C. Fazit

Eine aktuelle Entscheidung, die eine in der insolvenzrechtlichen Praxis äußerst wichtige Frage klärt, mit Art. 12 I GG eines der prüfungsrelevantesten Grundrechte betrifft und noch dazu vor Augen führt, dass die Drei-Stufen-Theorie nicht „schematisch“ angewendet werden darf.

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