A. Sachverhalt (leicht abgewandelt)
D begibt sich nachts zu einem Baumarkt. Unter geschicktem Einsatz eines Dietrichs gelingt es ihm, die Tür zum Personaleingang zu öffnen. Im Baumarkt nimmt er eine Bohrmaschine im Wert von 150 € an sich, um sie später zu veräußern, sowie den Erlös für sich zu verwenden, und verlässt den Baumarkt unbemerkt. Die Bohrmaschine verbringt er zu A nach Hause. A war das Vorhaben des D im Vorfeld bekannt. Er hat sie als gemeinsame Tat in seinen Vorsatz aufgenommen und D vorgeschlagen, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und – gegen eine Beteiligung am Erlös – zu verwerten. Dadurch wurde D in seinem Tun bestärkt. Die Bohrmaschine wird in der Folgezeit bei A gelagert, wobei D alleine keinen Zugriff mehr auf sie hatte.
Wie haben sich D und A strafbar gemacht?
Strafanträge sind – soweit erforderlich – gestellt worden.
B. Die Entscheidung des BGH (Urteil vom 29.9.2015 – 3 StR 336/15)
I. Strafbarkeit des D
1. Strafbarkeit wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall
Indem D in den Baumarkt eingedrungen ist und eine Bohrmaschine mitgenommen hat, könnte er sich wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben.
a. Tatbestand
Indem D die Bohrmaschine an sich genommen und zu A verbracht hat, hat er fremden Gewahrsam gebrochen und neuen Gewahrsam begründet. Er hat damit eine fremde bewegliche Sache weggenommen. D handelte auch vorsätzlich und mit der Absicht, sich die Bohrmaschine rechtswidrig zuzueignen.
b. Besonders schwerer Fall
D hat die Tür des Personaleingangs mit einem Dietrich geöffnet und den Baumarkt außerhalb der regulären Öffnungszeiten betreten. Damit ist er mit einem nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug in einen Geschäftsraum eingedrungen. Daher hat er das Regelbeispiel des § 243 I 2 Nr. 1 StGB erfüllt.
c. Ergebnis
D hat sich wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht.
D hat sich auch des Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB schuldig gemacht. Ein Strafantrag nach § 123 II StGB liegt vor, § 123 I tritt aber hinter §§ 242, 243 I 2 Nr. 1 StGB zurück.
II. Strafbarkeit des A
1. Diebstahl in einem besonders schweren Fall in Mittäterschaft
a. Tatbestand
A war während der Tat nicht am Tatort anwesend. Er selbst hat keine Sachen weggenommen. Fraglich ist, ob A das Handeln des D nach § 25 II StGB zuzurechnen ist. Dann müsste A Mittäter des Diebstahls sein. Unter Mittäterschaft versteht man die gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken auf der Basis eines gemeinsamen Tatentschlusses.
Die Anforderungen stellt der BGH – auf der Basis seines eher subjektiven Ausgangspunktes – wie folgt dar:
„Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urt. v. 17.10.2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschl. v. 02.07.2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).“
Für eine mittäterschaftliche Begehung könnte das Interesse des A am Taterfolg sprechen. Immerhin sollte er bei Gelingen an einem späteren Verkaufserlös beteiligt werden. Gegen eine Mittäterschaft spricht aber, dass A in die eigentliche Tatbegehung nicht involviert war. Sein Beitrag sollte erst nach Vollendung der Tat erfolgen. Der BGH kommt daher zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 25 II StGB nicht vorliegen:
„Allein die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten von den Taten des Mitangeklagten D und sein Wille, diese Taten als gemeinsame anzusehen, kann eine Mittäterschaft nicht begründen (vgl. MüKo-StGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten A – wie etwa die Zusage, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und sie zu verwerten – waren vielmehr nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zunächst in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten D allenfalls Beteiligungshandlungen an dessen Diebstahlstaten, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte D allein; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen des Angeklagten entzogen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten am Gelingen der Einbrüche und die Absprache, das Diebesgut in seiner Wohnung zu lagern sowie einen eventuell erzielten Verkaufserlös hälftig aufzuteilen, vermag – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – eine andere Beurteilung sowie die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen.“
Stellt man – wie die herrschende Lehre – auf rein objektive Elemente ab, nämlich auf eine funktionale Tatherrschaft, wird man eine Mittäterschaft ebenso zu verneinen haben. Gegen eine Tatherrschaft des A spricht nämlich, dass er im Ausführungsstadium gar keinen Beitrag zum Gelingen der Tat geleistet hat. Auch im Vorfeld hat er keinen derart gewichtigen Beitrag zur Tat geleistet, dass man ihm die Beherrschung der Tat zusprechen kann.
b. Ergebnis
Eine Strafbarkeit wegen §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1, 25 II StGB scheidet aus.
2. Beihilfe zu einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall
a. Tatbestand
In dem bereits vor Tatausführung gegebenen Versprechen, die Beute zu lagern und zu verwerten, liegt eine (psychische) Beihilfe nach § 27 StGB.
b. Besonders schwerer Fall
Entscheidend ist nicht, dass sich die Tat des D, zu der A Beihilfe geleistet hat, als besonders schwerer Fall darstellt. Zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt. Dafür spricht, dass A Kenntnis davon hatte, dass D das Regelbeispiel des § 243 I 2 Nr. 2 StGB erfüllen wird und dass er den Willen hatte, sich an der Beute zu bereichern.
c. Ergebnis
A hat sich der Beihilfe zu einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall schuldig gemacht.
3. Hehlerei
Indem A die Bohrmaschine bei sich gelagert hat, um sie zu veräußern, hat er sie sich verschafft. Damit hat er sich der Hehlerei gemäß § 259 I StGB schuldig gemacht.
C. Fazit
Täterschaft und Teilnahme sind ein Dauerbrenner im Examen. Der Fall bietet Gelegenheit, sich mit den einzelnen Beteiligungsformen und deren Abgrenzung intensiver auseinanderzusetzen.