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BGH: Wegnahme des “Dirnenlohns”

erschienen am 29. December 2015

A. Sachverhalt (leicht abgewandelt)

A vereinbart mit der Prostituierten P, dass diese an ihm Oralverkehr vornehmen solle. A übergibt ihr das hierfür vereinbarte Entgelt in Höhe von 20 € in Form eines Scheines. A und P begeben sich zur Durchführung des Oralverkehrs in eine öffentliche Toilette. Aus unbekannten Gründen überlegt A es sich anders und verlangt die 20 € zurück. P verweigert die Rückzahlung, weswegen A sie gegen die Kabinenwand schubst, sie festhält, abtastet und in die Taschen ihrer Kleidung greift, um das Geld gegen ihren Willen zurückzuerlangen. Dabei geht A davon aus, dass er das Geld zurückverlangen kann, weil er an ein jederzeitiges „Kündigungsrecht“ glaubt. A nimmt den zuvor an P gezahlten 20-Euro-Schein an sich und verschwindet. P erleidet Prellungen, was A billigend in Kauf nahm.

Strafbarkeit des A? Eventuell erforderliche Strafanträge sind gestellt.

B. Die Entscheidung des BGH (Beschluss v. 21.7.2015, Az. 3 StR 104/15)

I. Strafbarkeit wegen Raubes gemäß § 249 I StGB

1. Tatbestand

a. Objektiver Tatbestand

Zunächst müsste A eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. A hat den 20-Euro-Schein an sich genommen und damit den Gewahrsam der P gebrochen und eigenen Gewahrsam begründet. Fraglich ist aber, ob der Schein dem A fremd war. Fremd ist eine Sache dann, wenn sie zumindest im Miteigentum eines anderen steht.

Zunächst war A Alleineigentümer des Scheins. Er könnte sein Eigentum aber nach § 929 S. 1 BGB durch Einigung und Übergabe an P verloren haben. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 929 S. 1 BGB liegen vor, möglicherweise war die Einigung im Sinne von § 929 S. 1 BGB, bei der es sich um einen dinglichen Vertrag (§§ 145 ff. BGB) handelt, aber gemäß § 138 I BGB wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. Verfügungsgeschäfte sind im Allgemeinen „sittlich neutral“ und nur dann nach § 138 I BGB nichtig, wenn gerade der Vollzug der Leistung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Davon kann aber bei der Übereignung eines 20-Euro-Scheins, einem Geschäft, das tausendfach täglich vorgenommen wird, nicht die Rede sein. Ob das Verpflichtungsgeschäft, also der Prostitutionsvertrag, seinerseits sittenwidrig und nichtig ist, ist wegen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips für die Beurteilung der Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts irrelevant.

So hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aus dem Jahre 1970 (also noch vor Inkrafttreten des ProstG zum 01.01.2002) ausgeführt:

„Zwar sind die schuldrechtlichen Verträge zwischen einer Prostituierten und ihren Freiern sittenwidrig und demzufolge nach § 138 BGB nichtig. Diese Nichtigkeit infolge Sittenwidrigkeit erstreckt sich aber nicht auf die Zahlung des Dirnenlohnes i.S. einer Übereignung des Geldes nach § 929 I S. 1 BGB. Die Prostituierte kann also, ohne mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten, rechtmäßig ein Einkommen erzielen. Es geht deshalb nicht an, daß ein Schädiger, der eine Prostituierte verletzt und dadurch ihre Erwerbstätigkeit, aus der sie ihren Unterhalt bestreitet, aufhebt oder einschränkt, Vorteile daraus ziehen soll, daß die Erwerbstätigkeit der Prostituierten gegen die guten Sitten verstößt. Wenn die Rechtsordnung es duldet, daß die Prostituierte aus ihrer Erwerbstätigkeit ein rechtmäßiges Einkommen erzielt, so kann der Schädiger sich nicht unter Hinweis auf die Sittenwidrigkeit der schuldrechtlichen Verträge, deren Partner er nicht ist, seiner Ersatzpflicht entziehen.“ (OLG Düsseldorf NJW 1970, 1852)

Gegen die Nichtigkeit der Verfügung spricht letztlich auch § 1 ProstG. Danach erwirbt die Prostituierte eine wirksame Forderung, wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen wurden. Sinn und Zweck dieser Bestimmung würde verfehlt, wenn die Prostituierte kein Eigentum an Geld erwerben könnte, das ihr zum Zwecke der Erfüllung der Forderung übereignet wird. Danach hat A das (Allein-)Eigentum an dem Schein wirksam an P verloren, weswegen ihm der Schein im Zeitpunkt der Wegnahme fremd war.

A handelte auch mit körperlicher und absoluter Gewalt, so dass der objektive Tatbestand erfüllt ist.

b. Subjektiver Tatbestand

A handelte vorsätzlich und mit der Absicht, sich den Schein zuzueignen. Fraglich ist aber, ob die erstrebte Zueignung auch rechtswidrig war. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist ein normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz des Täters (auch) erstrecken muss.

Rechtswidrig ist die Zueignung dann, wenn dem Täter kein fälliger und einredefreier Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache zusteht.

Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 812 I 1 Var. 1 BGB ergeben. A hat der P das Eigentum und den Besitz an dem Schein geleistet. Fraglich ist, ob es dafür einen Rechtsgrund gegeben hat.

Ein Rechtsgrund könnte sich aus einem zwischen A und P geschlossenen Prostitutionsvertrag ergeben. Möglicherweise steht dem aber § 138 I BGB entgegen. Die frühere Rechtsprechung hat Verträge über die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt ausnahmslos als sittenwidrig und nichtig eingestuft. Im Mittelpunkt stand dabei die Überlegung, dass die Bereitschaft zur Vornahme sexueller Handlungen mit Blick auf die durch Art. 1 I GG geschützte und um Kern unverzichtbare Menschenwürde jederzeit widerruflich sein muss. So hat der BGH in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1976 ausgeführt:

„Durchgreifende Bedenken gegen die Berechtigung des Ersatzanspruches müssen sich jedoch daraus ergeben, daß eine Prostituierte durch ihre Betätigung (zumindest im Regelfall) gegen die guten Sitten verstößt. Dies ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 138 BGB seit jeher anerkannt. …

Das Zivilrecht knüpft Rechtsfolgen ausdrücklich nicht nur an den Unwert eines Verhaltens, der sich aus seiner Verbotenheit, gar seiner Strafbarkeit ergibt, sondern auch an den Unwert, der sich aus der Unvereinbarkeit mit den in der Rechtsgemeinschaft anerkannten guten Sitten ergibt (vgl. etwa § 817 I BGB); die Vorschrift des § 138 BGB wäre neben § 134 BGB überflüssig, wenn Sittenwidrigkeit nicht nur regelmäßig, sondern stets auch mit Rechtswidrigkeit einher ging. …

Dabei, daß die Prostitution in der öffentlichen Meinung und im Rechtssinne als sittenwidrig angesehen wird, ist es im Kern auch heute trotz der veränderten Einstellung weiter Bevölkerungskreise zu sexualen Fragen geblieben. Rechtlich zeigt sich die Auflockerung nur darin, daß Verträge, die mit Bezug auf die Prostitution abgeschlossen sind, jedenfalls dann nicht mehr gem. § 138 BGB als nichtig betrachtet werden, wenn sie in sich selbst sittlich wertneutral sind, wie etwa die Lieferung oder Bereitstellung sachlicher Mittel gegen ein Entgelt, das nicht durch seine Überhöhung eine Partizipierung an dem spezifischen Unzuchtserwerb erkennen läßt. In der öffentlichen Meinung der Bundesrepublik ist im übrigen das sittlich/soziale Unwerturteil über prostituierte Personen und ihre Betätigung, wenn auch mit teilweise veränderter Motivation, erhalten geblieben. Daß diese Ablehnung häufig nicht frei ist von Hypokrisie und inkonsequenter Diskriminierung der prostituierten Person gegenüber denjenigen, die ihre entwürdigende Leistung entgegennehmen, vermag die Tatsache und ihre grundsätzliche Berechtigung ebensowenig in Frage zu stellen, wie der Umstand, daß diese Ablehnung oft in menschlich verfehlter Form Ausdruck findet.

Auch im politisch-administrativen Bereich besteht über den negativen Charakter der Prostitution weithin Einigkeit. Man spricht allgemein vom „Abgleiten” einer Frau in die Prostitution. Bemühungen einer Prostituierten, sich aus ihrem Milieu zu lösen, werden als selbstverständlich förderungswürdig vorausgesetzt (Entw. S. 26). Dieses Unwerturteil über die Prostitution ist nicht ein auf Emotionen begründetes „Vorurteil”, sondern in der gesellschaftlichen und verfassungsrechtlichen Wertordnung fundiert. Die früher vorwiegende Vorstellung, nichteheliche Geschlechtsvereinigung sei schlechthin unmoralisch, hat in ihrer Berechtigung, übrigens auch in ihrer Verbreitung gewiß an Gewicht verloren. Dagegen hat der Vorwurf, daß die gewerbsähnliche geschlechtliche Hingabe gegen Bezahlung in entwürdigender Weise Intimbereiche zur Ware macht, die gerade aus moderner psychologischer Sicht mit dem Kern der Persönlichkeit aufs engste verknüpft sind, eher noch an Bedeutung gewonnen. Neben diesem persönlichkeitsschädlichen Charakter spielt für das soziale Unwerturteil über die Prostitution gemeinhin auch die Ausbeutung der Triebhaftigkeit, Abenteuersucht, jugendlichen Unerfahrenheit, auch der Trunkenheit der Freier eine Rolle, zumal sie zu der bekannten Anhangskriminalität führen kann. Zwar mag bei der von der Kl. geübten Form der Prostitution der letztere Gesichtspunkt weithin zurücktreten, jedoch wird die Entwürdigung vor allem der eigenen Person gerade hier besonders deutlich. Daß auch dies allein die sittliche Verurteilung rechtfertigt, ergibt sich aus der Unverzichtbarkeit der personalen Würde, die der Gesellschaft auch ohne Rücksicht auf den Willen ihres Trägers angelegen sein muß.“ (BGH NJW 1976, 1883)

Zu prüfen ist, welche Konsequenzen sich aus dem seit dem 01.01.2002 geltenden ProstG ergeben. So steht der Prostituierten nach § 1 S. 1 ProstG eine rechtswirksame Forderung zu, wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen wurden. Daraus folgert die h.M., dass es sich bei dem Prostitutionsvertrag um einen einseitig verpflichtenden Vertrag handelt, sobald die vereinbarte sexuelle Leistung erbracht wurde. § 1 S. 1 ProstG stellt damit eine gegenüber § 138 I BGB spezielle Regelung dar, so dass die Vergütungsvereinbarung wirksam ist und die Prostituierte das vereinbarte Entgelt verlangen kann. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 S. 1 ProstG bleibt es aber bei der Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der Vereinbarung, weswegen dem Freier zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Vornahme der vereinbarten sexuellen Handlung zusteht.

Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat (BT-Drucks. 14/5958, S. 4 [rechte Spalte]):

„Der Gesetzgeber will durch den vorliegenden Entwurf die rechtliche Stellung der Prostituierten – nicht die der Kunden, der Bordellbetreiber und anderer – verbessern. Durch die Verbesserung der rechtlichen Stellung der Prostituierten soll den in diesem Bereich oftmals vorherrschenden kriminellen Begleiterscheinungen, die auch dem Bereich der Organisierten Kriminalität zugerechnet werden müssen, die Grundlage entzogen werden. Hierzu wird im Gesetz eindeutig geregelt, dass Prostituierte einen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt haben, wenn sie ihre Leistung erbracht haben. Die Vereinbarung verstößt nicht gegen die guten Sitten. Eine Anwendung von § 138 I BGB auf diese Vereinbarung soll damit ausgeschlossen werden.

Indem hierbei der Weg eines einseitig verpflichtenden Vertrages gewählt wurde, wird deutlich gemacht, dass es dem Gesetzgeber um Rechtsansprüche der Prostituierten, nicht aber um Rechtsansprüche zugunsten von Kunden und Bordellbetreibern gegen die Prostituierten geht.“

P hatte die Handlungen noch nicht vorgenommen, die Voraussetzungen des § 1 S. 1 ProstG lagen (noch) nicht vor. Der BGH führt daher aus:

„Entgegen der Auffassung des LG kommt grundsätzlich ein Anspruch des Angekl. gegen die Geschädigte auf Rückzahlung des bereits vorab geleisteten Entgelts aus § 812 I 1 BGB in Betracht; denn der Angekl. erbrachte mit der Zahlung des Entgelts eine rechtsgrundlose Leistung. Die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Vornahme sexueller Leistungen gegen ein Entgelt ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, § 138 I BGB (Palandt/Ellenberger BGB, 74. Aufl., Anh. zu § 138 (§ 1 ProstG) Rn. 2). Aus § 1 ProstG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach dieser Bestimmung erwirbt eine Prostituierte nur dann eine rechtswirksame Forderung, wenn die sexuellen Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen wurden. Sie ist somit eine Ausnahmevorschrift zu § 138 I BGB und bestimmt unter den dort normierten Voraussetzungen die Wirksamkeit des Anspruchs der Prostituierten auf das vereinbarte Entgelt trotz Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts (BGH Beschl. v. 18.01.2011 – 3 StR 467/10, NStZ 2001, 278).“

A hat die Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der Vereinbarung nicht erkannt, sondern ging vielmehr von einem „Kündigungsrecht“ aus. Daher stehen dem Anspruch des A auch nicht § 814 BGB oder § 817 S. 2 BGB entgegen.

Damit stand A ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Rückübereignung des Scheins aus § 812 I 1 Var. 1 BGB zu, wodurch die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und eine Strafbarkeit wegen Raubes gemäß § 249 I StGB entfällt. Dass A die Rechtslage irrig „falsch“ beurteilte, ist irrelevant, solange er – wie hier – nur davon ausging, dass ihm – im Einklang mit der objektiven Rechtslage – ein Rückzahlungsanspruch zustand.

2. Ergebnis

Eine Strafbarkeit wegen Raubes scheidet aus.

II. Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Körperverletzung gemäß § 223 I StGB und Nötigung gemäß § 240 StGB

Indem A die P gegen die Wand schubste und festhielt, hat er sich der vorsätzlichen Körperverletzung und Nötigung schuldig gemacht. Ein Strafantrag nach § 230 StGB wurde gestellt.

C. Fazit

Für die Fallbearbeitung wesentlich ist die (nicht unbedingt neue) Erkenntnis, dass Prostitutionsverträge auch unter Geltung des ProstG sittenwidrig und damit nach § 138 I BGB nichtig sind. Die Prostituierte erlangt (nur) unter den Voraussetzungen des § 1 ProstG, der eine Ausnahmevorschrift zu § 138 I BGB darstellt, eine rechtswirksame Forderung auf Zahlung des Entgeltes. § 1 ProstG verlangt aber, dass die vereinbarte sexuelle Handlung bereits vorgenommen wurde. Geht der Freier in Vorleistung, steht ihm damit – in den Grenzen der §§ 814, 817 S. 2 BGB – ein Rückzahlungsanspruch zu, wenn er es sich – wie hier der A – „anders überlegen“ sollte.

Fragen rund um die Zueignungsabsicht und die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung sind beliebte Prüfungsthemen, weil sie einerseits die Verknüpfung mit zivilrechtlichen Problemen erlauben, andererseits Einfallstor für Probleme der strafrechtlichen Irrtumslehre sein können. Deswegen sollte man in diesem Bereich „sattelfest“ sein.

 

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