A. Sachverhalt
L war Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst des Landes Nordrhein-Westfahlen.
Als Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) nahm sie innerhalb von zwei Wochen dreimal an Warnstreiks teil, zu denen die GEW während der Tarifverhandlungen für den öffentlichen Dienst aufgerufen hatte. Die Gewerkschaft forderte eine Gehaltserhöhung für tarifbeschäftigte Lehrer und strebte die Übernahme des Tarifabschlusses für die Beamtenbesoldung an. Die Klägerin kündigte ihre Teilnahme an den Warnstreiks vorab der Schulleitung an. An den drei Streiktagen versäumte sie insgesamt zwölf Unterrichtsstunden.
Der Dienstherr sah darin eine Verletzung der Dienstleistungspflicht (§ 62 I LBG NRW) und ein Dienstvergehen (§ 2 I Nr. 1 LDG NRW, § 47 BeamtStG) und belegte L gem. § 7 LDG NRW durch Disziplinarverfügung mit einer Geldbuße von 1 500 €. L erhebt Klage und begehrt die Aufhebung der Verfügung. Während des Klageverfahrens schied sie auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis aus.
B. Die Entscheidung des BVerwG (Urt. v. 27.2.2014, Az. 2 C 1.13)
A. Zulässigkeit
L begehrt (vgl. § 88 VwGO) die Aufhebung der Disziplinarverfügung, die einen Verwaltungsakt darstellt. Daher ist grds. die Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO, § 3 I LDG NRW) statthaft. Fraglich ist aber, welche Auswirkungen das Ausscheiden der L aus dem Beamtenverhältnis auf die beamtenrechtliche Disziplinarverfügung hat. Die Verfügung könnte sich insoweit erledigt (§ 43 II VwVfG NRW, § 3 I LDG NRW) haben, weil sie ihre Rechtswirkungen verloren hat. So sieht es auch das BVerwG:
„Ein Verwaltungsakt verliert seine Rechtswirkungen u.a. dann, wenn er aufgrund einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage seinen Regelungszweck nicht mehr erreichen kann. Der Geltungsanspruch des Verwaltungsakts, der darauf gerichtet ist, ein Rechtsverhältnis zu begründen, aufzuheben, inhaltlich zu ändern oder festzustellen, muss erloschen sein.
Dies ist bei einer Disziplinarverfügung der Fall, wenn der Beamte aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet. Durch dieses Ereignis verliert die Disziplinarverfügung ihren Geltungsanspruch, weil feststeht, dass ihr Zweck nicht mehr erreicht werden kann. Das Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis lässt das disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis entfallen.
Der Zweck des Disziplinarrechts besteht darin, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und das Ansehen des öffentlichen Dienstes aufrechtzuerhalten und wiederherzustellen. Daher werden Disziplinarmaßnahmen im Unterschied zu Kriminalstrafen nicht verhängt, um begangenes Unrecht zu vergelten.
Vielmehr sollen die Disziplinarmaßnahmen des Verweises, der Geldbuße und der Kürzung der Dienstbezüge, die durch Disziplinarverfügung ausgesprochen werden, den aktiven Beamten die Bedeutung der verletzten Dienstpflichten für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung vor Augen führen und sie dazu anhalten, sich künftig pflichtgemäß zu verhalten. Sie sind darauf gerichtet, den ordnungsgemäßen Betrieb der öffentlichen Verwaltung sicherzustellen und weitere Funktions- oder Ansehensbeeinträchtigungen zu vermeiden (Urteile vom 23. Januar 1973 - BVerwG 1 D 25.72 - BVerwGE 46, 64 <66 f.>; vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 D 12.97 - juris Rn. 19 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 16>; Beschluss vom 13. Oktober 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 5).
Aus diesem Grund steht der Geltungsanspruch von Disziplinarverfügungen unter dem Vorbehalt, dass die gemaßregelten Betroffenen weiterhin die beamtenrechtlichen Pflichten zu beachten haben. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn sie aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden sind. Ein früherer Beamter kann nicht mehr gemahnt werden, Pflichten zu beachten, die für ihn nicht mehr gelten. Er kann auch nicht mehr die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes beeinträchtigen.“
Statthafte Klageart ist damit die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO, die auch im Übrigen zulässig ist. Insbesondere besteht das erforderliche Forsetzungsfeststellungsinteresse:
„Der Antrag, die Rechtswidrigkeit der erledigten Disziplinarverfügung festzustellen, ist als nachrangiges Begehren in dem weitergehenden Aufhebungsantrag enthalten (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <312> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 3 f.). Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ändert weder das Rechtsschutzziel noch den Sach- und Streitstoff des Revisionsverfahrens (Urteile vom 2. Juli 1982 - BVerwG 8 C 101.81 - BVerwGE 66, 75 <78> = Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2 S. 3 f.; vom 21. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 12.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320 S. 306 und vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 2 C 44.10 - juris Nr. 8).
Das berechtigte Interesse der Klägerin an der beantragten Feststellung nach § 113 I 4 VwGO folgt aus dem Umstand, dass sie unter Berufung auf die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) geltend macht, die disziplinarrechtliche Maßregelung habe ihre Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III GG, Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verletzt.“
B. Begründetheit
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, soweit die Disziplinarverfügung rechtswidrig gewesen ist und die L in ihren Rechten verletzt hat.
Rechtsgrundlage der Disziplinarverfügung ist §§ 3 I Nr. 1, 7 LDG NRW. L hat den Tatbestand eines Dienstvergehens im Sinne von § 47 BeamtStG erfüllt, indem sie dem Dienst fernblieb und damit gegen § 62 I LBG NRW (sog. Dienstleistungspflicht) verstieß. Möglicherweise war der Verstoß aber gerechtfertigt. Das wäre dann der Fall, wenn sich L auf ein Streikrecht berufen könnte.
I. Ein Streikrecht könnte aus Art. 9 III GG folgen. So hat das BVerfG in einer Entscheidung aus dem Jahre 1995 ausgeführt:
„Das Grundrecht aus Art. 9 III GG ist in erster Linie ein Freiheitsrecht. Es gewährleistet den Einzelnen die Freiheit, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden und diesen Zweck gemeinsam zu verfolgen. Darüber sollen die Beteiligten grundsätzlich frei von staatlicher Einflussnahme, selbst und eigenverantwortlich bestimmen können. Geschützt ist damit aber auch das Recht der Vereinigungen selbst, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung die in Art. 9 III GG genannten Zwecke zu verfolgen (vgl. BVerfGE 50, 290 (367) = NJW 1979, 699 m.w. Nachw.). Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erreichung dieses Zweckes für geeignet halten, überlässt Art. 9 III GG grundsätzlich ihnen selbst. Das Grundrecht schützt als koalitionsmäßige Betätigung auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen (vgl. BVerfGE 84, 212 (224 f.) = NJW 1991, 2549). Dazu gehört auch der Streik (vgl. BVerfGE88, 103 (114) = NJW 1993, 1379).“ (BVerfG NJW 1996, 185)
II. 1. Fraglich ist aber, ob sich L als Beamtin auf Art. 9 III GG berufen kann. Denn insoweit könnte aus Art. 33 V GG etwas anderes folgen. Anerkannt ist nämlich, dass der Beamte einer besonderen Treuepflicht unterliegt, die ihm auferlegt, dem Dienstherrn lebenslang seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, die übertragenen dienstlichen Aufgaben mit vollem beruflichen Einsatz sowie uneigennützig zu erfüllen, sich dabei ausschließlich an Gesetz und Recht zu orientieren und sich gegenüber dem Dienstherrn loyal zu verhalten. Im Gegenzug verpflichtet der Alimentationsgrundsatz den Dienstherrn, dem Beamten und seiner Familie lebenslang denjenigen Unterhalt zu gewähren, der nach den wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem Statusamt entsprechende Lebensführung erforderlich ist. Dadurch wird die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten sichergestellt, die ihn in die Lage versetzt, sein Amt uneigennützig nach den Erfordernissen des Rechts zu führen. Der genaue Inhalt der gegenseitigen Rechte und Pflichten wird dabei nicht als Ergebnis von Verhandlungen vereinbart, sondern einseitig durch den Dienstherrn festgelegt. So führt das BVerwG aus:
„Es stellt ein durch Art. 33 V GG vorgegebenes prägendes Strukturprinzip der Institution des Berufsbeamtentums dar, dass das Gefüge aufeinander bezogener und sich ergänzender Rechte und Pflichten einseitig von dem Dienstherrn inhaltlich konkretisiert wird. Der Grundsatz der hoheitlichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses hat in zahlreichen Vorschriften der Beamtengesetze Ausdruck gefunden. So ist die Beamtenbesoldung durch Gesetz zu regeln (§ 2 I und II BBesG). Grundlegende Arbeitsbedingungen der Beamten wie Arbeitszeit und Urlaub sind unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung durch Rechtsverordnung geregelt (vgl. §§ 87 ff. BBG, § 44 BeamtStG). Gesetz- und Verordnungsgeber sind bei der Festlegung der Besoldung und der weiteren Arbeitsbedingungen an die Vorgaben insbesondere des Art. 33 V GG gebunden; dieser Bindung entsprechen subjektive Rechte der Beamten. Es liegt in der Verantwortung von Gesetz- und Verordnungsgeber, insbesondere die verfassungsrechtlichen Grenzen ihres Regelungsauftrags zu beachten und auf diese Weise das beamtenrechtliche Regelungsgefüge in einem austarierten Zustand zu halten (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 1/52, 46/52 - BVerfGE 8, 1 <17 f.>; vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039, 1045/75 - BVerfGE 44, 249 <264> und vom 19. September 2007 a.a.O. S. 263 f.).
Mit der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als eines hoheitlich ausgestalteten Dienst- und Treueverhältnisses lässt sich nicht vereinbaren, dass die Konkretisierung des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges zur Disposition der Tarifparteien gestellt, d.h. zwischen den Dienstherrn und den Gewerkschaften der Beamten ausgehandelt und vereinbart wird. Die Institution des Berufsbeamtentums würde tief greifend verändert, wenn die Fragen der Besoldung, der Arbeitszeiten oder der Altersgrenzen für die Einstellung und den Eintritt in den Ruhestand durch Tarifverträge geregelt würden und die Gewerkschaften der Beamten ihren Forderungen während der Tarifverhandlungen durch kollektive Kampfmaßnahmen Nachdruck verleihen könnten. Denn die tarifliche Gestaltung des Beamtenrechts setzt Tarifautonomie und damit einen Verzicht der Dienstherrn auf ihre hoheitlichen Regelungsbefugnisse voraus. An deren Stelle träte die Rechtsverbindlichkeit der ausgehandelten Tarifabschlüsse. Die Ausgewogenheit des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges, insbesondere die Beachtung der Vorgaben des Art. 33 V GG, hinge in erster Linie davon ab, dass zwischen den Tarifparteien Kampfparität besteht.“
Das zeigt schon, dass ein Streikrecht bei Beamten seine Wirkung verfehlen würde, weil Arbeitskampfmaßnahmen ein tarifvertraglich regelbares Ziel voraussetzen, die Arbeitsbedingungen von Beamten aber nicht durch Tarifvertrag, sondern gesetzlich festgelegt werden. Daher geht die herrschende Meinung davon aus, dass aus Art. 33 V GG ein Streikverbot für Beamte folge. So führt das BVerwG – unter Darlegung der historischen Entwicklung – aus:
„Das Verbot für Beamte, zur Durchsetzung von Arbeitsbedingungen kollektive Kampfmaßnahmen zu ergreifen, ist als hergebrachter Grundsatz im Sinne von Art. 33 V GG anerkannt. Bis zum Ende der Monarchie im November 1918 wurde Beamten selbst die Teilnahme an Veranstaltungen der wenigen Berufsverbände verboten. Erst gegen Ende der Monarchie wurden Vertreter der organisierten Beamtenschaft von der preußischen Regierung angehört. Art. 130 II der Weimarer Reichsverfassung (WRV) sicherte den Beamten das Recht auf politische Gesinnungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit zu. Art. 130 III WRV gewährte ihnen das Recht auf Berufsvertretungen nach näherer gesetzlicher Bestimmung. Ein Gesetzesentwurf des Allgemeinen Deutschen Beamtenbundes aus dem Jahr 1926 sah vor, dass Beamtenvertretungen berechtigt sein sollten, statt hoheitlicher Regelungen der Arbeitsbedingungen kollektive Vereinbarungen zu verlangen. Diese Vorstellungen trafen auf grundsätzliche Kritik und wurden nicht verwirklicht. Die in der Anfangszeit der Weimarer Republik umstrittene Frage der Zulässigkeit von Beamtenstreiks wurde während des Eisenbahnerstreiks im Jahr 1922 geklärt: Durch die auf Art. 48 II WRV gestützte Notverordnung vom 1. Februar 1922 (RGBl I S. 187) verbot der Reichspräsident den Beamten der Reichsbahn ebenso wie allen übrigen Beamten, die Arbeit einzustellen oder zu verweigern. Die Notverordnung wurde am 9. Februar 1922 aufgehoben. In der Folgezeit bestätigten Reichsgericht und Reichsdisziplinarhof das Verbot, weil Beamte zum Staat in einem öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnis stünden. Daher seien sie in besonderer Weise zu Treue, Gehorsam und gewissenhafter Aufgabenerfüllung verpflichtet (zum Ganzen: Krause, Rechtshistorische Reihe - 357 -, Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, 2008, S. 36 ff.).
Dementsprechend ist das Verbot kollektiver Kampfmaßnahmen als notwendige Ergänzung sowohl in den grundlegenden, durch Art. 33 V GG vorgegebenen Beamtenpflichten zum vollen beruflichen Einsatz, zur Befolgung dienstlicher Anordnungen und zur Loyalität als auch in dem Strukturprinzip der hoheitlichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses verankert. Es gilt aufgrund seiner inhaltlichen Bestimmtheit unmittelbar und geht dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III GG vor, soweit sein Anwendungsbereich reicht (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juni 1958 a.a.O. S. 17; vom 30. März 1977 a.a.O. S. 264 und vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <S. 264>).“
2. Nun könnte man argumentieren, dass das Streikverbot nur für solche Beamte gilt, die im Bereich genuin hoheitlicher Verwaltung im Sinne von Art. 33 IV GG tätig sind. L als Lehrerin fällt nicht darunter, was sich schon daran zeigt, dass viele Lehrer im Angestelltenverhältnis tätig sind. Dieser Argumentation erteilt das BVerwG indes eine Absage:
„Das Verbot gilt für alle Beamten gleichermaßen. Es knüpft wie das beamtenrechtliche Regelwerk in seiner Gesamtheit nicht an den Einsatz- und Aufgabenbereich der Beamten, sondern an den Beamtenstatus an. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Dienstherrn außerhalb der Bereiche der genuin hoheitlichen Verwaltung, die nach Art. 33 IV GG in der Regel Beamten vorbehalten sind, von Verfassungs wegen nicht gehindert sind, nach politischen und fiskalischen Gesichtspunkten zu entscheiden, ob sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben Beamte oder Tarifbeschäftigte einsetzen (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 a.a.O. S. 267; Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>).“
III. 1. Nun geraten die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 V GG indes in einen gewissen Widerspruch zu Art. 11 EMRK. Danach hat jede Person das Recht, sich friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz ihrer Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. Der EGMR hat im Jahre 2009 entschieden, dass auch Angehörigen des Öffentlichen Dienstes ein Streikrecht im Sinne von Art. 11 I EMRK zusteht. Das BVerwG fasst diese Rechtsprechung wie folgt zusammen:
„Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst Art. 11 I EMRK auch das Recht des Einzelnen, Gewerkschaften zu bilden und deren Aktivitäten zur Förderung der Arbeitsbedingungen zu unterstützen, sowie das Recht dieser Gewerkschaften, im Namen ihrer Mitglieder Kollektivverhandlungen mit dem Arbeitgeber über die Arbeitsbedingungen zu führen. Dies gilt auch für die Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK verpflichten den Staat als Arbeitgeber, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beziehungen zu den Staatsbediensteten dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen sind. Die Europäische Menschenrechtskonvention macht keinen Unterschied zwischen der Tätigkeit der Konventionsstaaten als Träger hoheitlicher Gewalt einerseits und ihren Pflichten als Arbeitgeber andererseits. Einschränkungen der Koalitionsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie von den Schranken des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK gedeckt sind (EGMR (GK), Urteil vom 12. November 2008 - Nr. 34503/97, Demir und Baykara - NZA 2010, 1425). …
Der EGMR bestimmt diesen Schutzbereich der individuellen und kollektiven Koalitionsfreiheit nach Art. 11 I EMRK ausdrücklich in Übereinstimmung mit völkerrechtlichen Vereinbarungen wie der Konvention Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) und Teil II Art. 6 Nr. 1 der Europäischen Sozialcharta sowie mit Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta und der Praxis der großen Mehrheit der europäischen Staaten. Damit hat er die Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses der ILO und des Europäischen Ausschusses für Soziale Rechte übernommen (zum Ganzen: Seifert, KritV 2009, 357 <363 f.>).
Im Anschluss an das Urteil vom 12. November 2008 (a.a.O.) hat der EGMR das durch Art. 11 Abs. 1 EMRK geschützte Recht auf Kollektivverhandlungen der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und ihrer Gewerkschaften um das Streikrecht ergänzt. Dabei bezieht er sich wiederum auf die Europäische Sozialcharta, die das Streikrecht als ein Mittel zur wirksamen Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen gewährleiste. Das Streikrecht sei von den Kontrollorganen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) als untrennbarer Teil der Vereinigungsfreiheit anerkannt (EGMR, Urteil vom 21. April 2009 - Nr. 68959/01, Enerji Yapi-Yol Sen - NZA 2010, 1423).“
2. Allerdings ist auch das Streikrecht nach Art. 11 EMRK nicht vorbehaltlos gewährleistet. Vielmehr findet es seine Schranken in Art. 11 II EMRK. Das BVerwG interpretiert die bisherige Rechtsprechung des EGMR wie folgt:
„Nach alledem interpretiert der Senat die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 II EMRK dahin gehend, dass Einschränkungen der Koalitionsfreiheit von Staatsbediensteten nur zulässig sind, wenn dies aus Gründen der Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen dringend geboten ist. Diese Voraussetzung kann generell, d.h. unabhängig von einem konkreten Anlass, nur für die Bediensteten angenommen werden, die in Streitkräften, Polizei und Staatsverwaltung im Sinne von Art. 11 II 2 EMRK, d.h. in der Hoheitsgewalt ausübenden Verwaltung, eingesetzt sind.“
Diese engen Voraussetzungen liegen allerdings bei Lehrern nicht vor:
„Lehrer an deutschen öffentlichen Schulen sind keine Angehörigen der Staatsverwaltung im Sinne von Art. 11 II 2 EMRK, weil sie keine genuin hoheitlichen Aufgaben wahrnehmen (vgl. zu Art. 6 I EMRK: EGMR, Entscheidung vom 22. November 2001 a.a.O.). Dies gilt für beamtete und tarifbeschäftigte Lehrer gleichermaßen, weil beide Beschäftigtengruppen gleiche Aufgaben haben. Dem entspricht, dass Lehrer keine Aufgaben wahrnehmen, die wegen ihrer hoheitlichen Prägung nach Art. 33 IV GG in der Regel Beamten vorbehalten sind. Die öffentlichen Schulen gehören nicht zu denjenigen Bereichen der öffentlichen Verwaltung, in denen schwerpunktmäßig hoheitsrechtliche Befugnisse ausgeübt werden (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <267>). Daher haben die Dienstherrn die Wahl, ob sie die Lehrer als Beamte oder als Tarifbeschäftigte beschäftigen. Dementsprechend verfolgen die Bundesländer als personelle Schulträger eine sehr unterschiedliche, mitunter wechselnde Personalpolitik (zum Ganzen: Battis, Streikverbot für Beamte, 2013, S. 19).“
3. Danach steht fest, dass die Teilnahme der L an dem Warnstreik nach Art. 33 V GG verboten, indes nach Art. 11 I EMRK erlaubt war.
IV. Wie ist die Kollision zwischen Art. 33 V GG und Art. 11 EMRK aufzulösen?
1. Um diese Frage zu beantworten, muss man sich zunächst vor Augen führen, welche Bedeutung der EMRK zukommt und inwiefern deren Vorgaben Geltung zu verschaffen ist. Dazu das BVerwG:
„Die Europäische Menschenrechtskonvention ist Bestandteil der deutschen Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes (Gesetz vom 7. August 1952, BGBl II S. 685 in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2002, BGBl II S. 1054). Dies bedeutet nicht, dass sich inhaltlich entgegenstehendes Verfassungsrecht im Kollisionsfall bereits aufgrund des höheren Rangs durchsetzt. Zum einen ist die Bundesrepublik Deutschland völkervertragsrechtlich verpflichtet, der Konvention (in ihrer Auslegung durch den EGMR) innerstaatliche Geltung zu verschaffen, d.h. das deutsche Recht grundsätzlich konventionskonform zu gestalten (vgl. Art. 1 EMRK). Zum anderen folgt diese Verpflichtung aus dem Verfassungsgrundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 <322 f.> = NJW 2004, 3407 <3408 f.>; Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <371 f.> = NJW 2011, 1931 Rn. 93 f.). Daher muss die Bundesrepublik Deutschland sicherstellen, dass ihre Rechtsordnung in der Gesamtheit nach Möglichkeit mit der Konvention übereinstimmt. Diese dient als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt. Die Verwaltung und insbesondere die Gerichte sind verpflichtet, im Rahmen ihrer Befugnisse das gesamte innerstaatliche Recht in Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (Gebot der konventionskonformen Auslegung). Allerdings setzt eine derartige Auslegung voraus, dass sie nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation vertretbar erscheint. Auch ist zu berücksichtigen, welche Folgen die Geltung eines konventionsrechtlichen Rechtsgrundsatzes für das Regelungsgefüge eines nationalen Teilrechtssystems hat (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 a.a.O. S. 327 und 329 bzw. 3410; Urteil vom 4. Mai 2011 a.a.O. S. 371 bzw. Rn. 93).
Es liegt nahe, dass für die konventionskonforme Auslegung diejenigen Regeln Anwendung finden, die für die verfassungskonforme Auslegung entwickelt worden sind. Demnach findet auch diese Auslegung ihre Grenze in dem eindeutigen Wortlaut der Norm sowie in dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers; sie darf Wortlaut und gesetzgeberischem Willen nicht widersprechen (Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 49).
Die völker- und verfassungsrechtliche Pflicht, der Europäischen Menschenrechtskonvention innerstaatlich Geltung zu verschaffen, erledigt sich nicht, wenn eine vollständige Anpassung des nationalen Rechts an einen konventionsrechtlichen Rechtsgrundsatz im Wege der konventionskonformen Auslegung des innerstaatlichen Rechts nicht möglich ist. Vielmehr tritt der Rechtsgrundsatz nur zurück, wenn nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende Verfassungsgrundsätze abzuwenden ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 a.a.O. S. 329).“
2. Das BVerwG sieht sich aber daran gehindert, Art. 33 V GG konventionskonform auszulegen. Vielmehr könne nur der Bundesgesetzgeber die Vorgaben der EMRK umsetzen:
„Die verfassungs- und völkerrechtliche Verpflichtung, die Vorgaben des Art. 11 EMRK zur Koalitionsfreiheit der Angehörigen des öffentlichen Dienstes in die deutsche Rechtsordnung zu integrieren, kann nicht durch eine konventionskonforme Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt werden (a.A. VG Kassel, Urteil vom 27. Juli 2011 - 28 K 574/10.KS.D - ZBR 2011, 386; Polakiewicz/Kessler, NVwZ 2012, 841 <844>). Wie unter 4. dargestellt gelten die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums mit demjenigen Inhalt, der sich im traditionsbildenden Zeitraum herausgebildet hat. Dieser Traditionsbestand darf nicht im Wege der Auslegung geändert werden. Vielmehr kann allein der Gesetzgeber den Geltungsanspruch eines hergebrachten Grundsatzes in Wahrnehmung seines Auftrags zur Regelung und Fortentwicklung des Beamtenrechts in Grenzen einschränken.
Aufgrund dessen ist eine Auflösung der Kollisionslage im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht möglich. Insoweit unterscheidet sich der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits von dem Streit über Geltung und Reichweite der Koalitionsfreiheit in kirchlichen Einrichtungen, für den das Bundesarbeitsgericht in der Tradition dieses durch Richterrecht geprägten Rechtsgebiets, ohne durch einen entsprechenden Gesetzesvorbehalt eingeschränkt zu sein, eine Lösung in Gestalt des sog. „Dritten Wegs“ entwickelt hat (BAG, Urteil vom 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - BAGE 143, 354 Rn. 118 ff.)
Aufgrund der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Statusrecht der Beamten nach Art. 74 I Nr. 27 GG ist es Sache des Bundesgesetzgebers, darüber zu entscheiden, ob und inwieweit die verfassungsunmittelbare Geltung des statusbezogenen Verbots kollektiver Kampfmaßnahmen für Beamte im Hinblick auf die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK eingeschränkt werden soll.“
V. Danach war die Disziplinarverfügung dem Grunde nach rechtmäßig. Indes kommt das BVerwG zu dem Ergebnis, dass die Höhe der Geldbuße nicht angemessen gewesen sei und der Dienstherr die Vorgaben des § 13 II LDG NRW missachtet habe:
„Die dreimalige Verletzung der Dienstleistungspflicht löste ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis aus. Die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK waren nicht geeignet, das verfassungsrechtliche Streikverbot ohne ein Tätigwerden des Gesetzgebers außer Kraft zu setzen. In Anbetracht der Sach- und Rechtslage hätte der Senat allerdings eine Geldbuße von 300 € für ausreichend gehalten. Die Sanktionierung diente dem Zweck, der Klägerin vor Augen zu führen, dass der Dienstherr ihr Verhalten nicht hinnahm. Dadurch sollte sie von Wiederholungen abgehalten werden. Die Klägerin war disziplinarisch nicht vorbelastet. Sie hatte die Streikteilnahme der Schulleitung angekündigt, sodass diese Vertretungsregelungen treffen konnte. Im Nachhinein hat die Klägerin Vertretungsstunden in einem Umfang übernommen, der über den von ihr verursachten Unterrichtsausfall hinausging.“
C. Fazit
Eine gehaltvolle Entscheidung, die der seit einigen Jahren äußerst intensiv geführten Diskussion um ein Streikrecht für Beamte ein (vorläufiges) Ende setzt, zugleich aber dem Gesetzgeber den „Auftrag“ erteilt, tätig zu werden. Zudem bietet sie mit der Problematik des Verhältnisses zwischen der EMRK und dem nationalen (Verfassungs-)Recht ein beliebtes Prüfungsthema. Unbedingt lesen!