A. Sachverhalt
A gehörte einer professionell strukturierten Bande an, die sich gebildet hatte, um gewerbsmäßig Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu fälschen. Ihm kam dabei die Aufgabe von “Skimmern” zu. Er war dafür zuständig, jeweils eine Kameraleiste an Geldautomaten anzubringen, um mithilfe der Kamera die Eingabe der PIN durch die Nutzer des Automaten zu filmen. Zudem brachte er Kartenlesegeräte auf die jeweilige Einzugsvorrichtung der Geldautomaten für die verwendeten Zahlungskarten auf. Damit konnten die auf dem Magnetstreifen der Karten gespeicherten Daten ausgelesen werden.
A fiel zusätzlich die Aufgabe zu, die aufgenommenen Videoaufzeichnungen auszuwerten, die PINs der Nutzer anhand der Videoaufzeichnungen herauszuschreiben und zu ordnen, sowie die - für ihn nicht lesbaren - ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger zu überschreiben, um diese zusammen mit den PINs unter Verwendung von Chat- oder Messenger-Programmen über das Internet an namentlich nicht ermittelte Bandenmitglieder im Ausland zu übermitteln. Diese stellten auf der Grundlage der übersandten Informationen die später zur Bargeldabhebung eingesetzten Kartendubletten her. Für seine Tätigkeit war dem A von dem Anführer der Bande jeweils die Hälfte der mit den Kartendubletten abgehobenen Gelder zugesagt worden.
In einem Fall hatte A in einem Zeitraum von rund einer Woche täglich die beschriebenen Skimming-Gerätschaften an dem Geldautomaten in einer Bankfiliale an- und abgebaut. Dabei konnten in einer nicht näher festgestellten Anzahl Kartendaten ausgelesen und PINs ermittelt werden. Die entsprechenden Daten befanden sich im Zeitpunkt seiner Festnahme auf einem Datenträger. A hatte auch bereits Teile der Videoaufzeichnungen ausgewertet, die PINs erfasst und geordnet. Eine Übertragung der Daten an die im Ausland agierenden Bandenmitglieder ließ sich nicht feststellen.
Entsprechend verhielt es sich in einem weiteren Fall bezüglich des “Skimmings” in einer weiteren Bankfiliale. Die dort in Erfahrung gebrachten Daten waren von A nach teilweiser Auswertung der gefertigten Aufnahmen bereits auf einem Datenträger erfasst worden. Die Übermittlung der Daten konnte wiederum nicht festgestellt werden.
Strafbarkeit des A wegen §§ 149 ff. StGB in den beiden genannten Fällen?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 29.1.2014, Az. 1 StR 654/13)
Bevor wir uns mit der aktuellen Entscheidung befassen, soll zunächst einmal näher auf das „Skimming“ eingegangen werden, welches die polizeiliche Kriminalprävention der Länder und des Bundes wie folgt beschreibt:
“Der englische Begriff „Skimming“ bedeutet „Abschöpfen“ oder „Absahnen“ und steht für eine Methode, illegal elektronische Daten von Zahlungskarten (girocard und Kreditkarte) auszuspähen.”
Bei der strafrechtlichen Bewertung dieser Angriffe sind die verschiedenen Phasen voneinander zu trennen. In einer ersten Phase werden die Geldautomaten manipuliert und die Kartendaten abgeschöpft (engl. to skim = abschöpfen), in einer zweiten Phase werden die Kartendubletten hergestellt, in der letzten Phase werden diese Dubletten eingesetzt und Geld abgehoben.
Der BGH (Urt. v. 10.5.2005, Az. 3 StR 425/04) hatte zunächst noch angenommen, dass in der ersten Phase eine Strafbarkeit wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) in Betracht komme, diese Ansicht aber im Jahre 2010 revidiert:
„Die Strafvorschrift des § 202a I StGB sowohl in ihrer zur Tatzeit geltenden, als auch in der durch das 41. Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität vom 7. 8. 2007 (BGBl I, 1786) neu gestalteten Fassung setzt voraus, dass die Angriffshandlung des Täters sich auf solche Daten i.S.d. § 202a II StGB bezieht, die nicht für den Täter bestimmt und gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Bereits nach der alten Fassung der Norm war darüber hinaus erforderlich, dass bei dem damals tatbestandsmäßigen Verschaffen der Daten die besondere Zugangssicherung überwunden wird (vgl. MünchKomm-StGB/Graf § 202a Rn 48; SK-StGB-Hoyer 7. Aufl., § 202a Rn 12; S/S-Lenckner 27. Aufl., § 202a Rn 10). Hieran anknüpfend (vgl. BT-Dr 16/3656, S. 10) verlangt § 202a I StGB n.F. nunmehr ausdrücklich, dass der Täter sich oder einem anderen den Zugang zu Daten unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft.
Diese Strafbarkeitsvoraussetzungen werden beim Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts (sog. Skimming), um mit den erlangten Daten in der ursprünglichen Form den Magnetstreifen einer Kartendublette zu beschreiben, nicht erfüllt (Senatsbeschl. v. 14. 1. 2010 – Aktenzeichen 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275). Bei den unverschlüsselt auf dem Magnetstreifen gespeicherten Daten fehlt es bereits an einer besonderen Sicherung gegen unberechtigten Zugang, sodass diese Taten als taugliches Tatobjekt i.S.d. § 202a I StGB ausscheiden. Soweit beim Auslesen die zur Berechnung der PIN verschlüsselt gespeicherten Daten in verschlüsselter Form erlangt werden, wird die in der Verschlüsselung liegende Zugangssicherung nicht überwunden.“ (BGH, Beschl. v. 6.7.2010, 4 StR 555/09)
In der ersten Phase ist aber jeweils genau zu prüfen, ob nicht im Einzelfall bereits eine Strafbarkeit wegen Versuchs der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§§ 152b, 152a I, 22, 23 StGB) in Betracht kommt. Damit befasst sich auch die aktuelle Entscheidung.
In der zweiten Phase (Herstellen der Kartendubletten) geht es um die Vollendung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, wobei immer auch die Qualifikation des § 152b II StGB (gewerbsmäßiges oder bandenmäßiges Handeln) zu berücksichtigen ist. In der dritten Phase (Einsatz der Dubletten) steht eine Strafbarkeit wegen Computerbetruges gem. § 263a StGB (ggf. i.V.m. §§ 263a II, 263 II oder V StGB) im Mittelpunkt.
I. Strafbarkeit des A wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß §§ 152b I, II, 152a I Nr. 1, 22, 23 StGB
1. Tatentschluss
A hatte einen Vorsatz im Hinblick auf alle Merkmale des objektiven Tatbestandes, zudem handelte er auch mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr im Sinne von § 152a I Nr. 1 StGB. A hatte somit den notwendigen Tatentschluss gefasst.
2. unmittelbares Ansetzen
Fraglich ist aber, ob A nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB).
Zunächst referiert der BGH die allgemeinen Anforderungen, die er an ein unmittelbares Ansetzen stellt:
„Gemäß § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu der Verwirklichung des Tatbestandes ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals bedarf es dafür nicht. Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestands vorgelagert sind und unmittelbar in die straftatbestandliche Handlung einmünden. Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Handlungen, die bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum “jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 36 mwN; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6; Beschlüsse vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5; vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).
Die vorstehenden abstrakt-generellen Maßstäbe des Versuchsbeginns bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6). Auf die strukturellen Besonderheiten des in Frage kommenden Tatbestands ist dabei Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5).“
Sodann gibt er die bisherige Rechtsprechung im Hinblick auf den Versuchsbeginn bei §§ 152b, 152a I Nr. 1 StGB wieder:
„b) Bei der Bestimmung des Versuchsbeginns zu der Straftat des Nachmachens (§ 152a I Nr. 1 StGB) einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion i.S.v. § 152b IV StGB muss - den vorgenannten Grundsätzen entsprechend - das unmittelbare Ansetzen auf die Fälschungshandlung, also das Übertragen der zuvor ausgespähten Kartendaten auf die Kartendublette, bezogen werden (vgl. BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 [BGH 15.03.2011 - 3 StR 15/11] Rn. 6; Saliger StV 2012, 528 mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb anerkannt, dass das bloße Anbringen von Skimming-Gerätschaften an einem Geldautomaten noch kein unmittelbares Ansetzen zu der Tat des Nachmachens von Zahlungskarten begründet (BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 [BGH 15.03.2011 - 3 StR 15/11] Rn. 6; BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89). Gelingt es dem Täter nicht, die mithilfe der Skimming-Geräte aufgezeichneten Datensätze in seinen Besitz zu bringen, fehlt es ebenfalls am Versuchsbeginn des Nachmachens von Zahlungskarten (BGH aaO, NStZ 2011, 89 [BGH 14.09.2010 - 5 StR 336/10]).
c) Ob bei der gebotenen wertenden tatbestands- und einzelfallbezogenen Konkretisierung des Versuchsbeginns ein unmittelbares Ansetzen zu der Tat gemäß § 152b i.V.m. § 152a I Nr. 1 StGB bei dem zeitlich gestreckten Vorgang von der Erlangung der Kartendaten durch die Skimming-Gerätschaften bis zu der Übertragung dieser Daten auf die Kartendubletten vor dem Beginn der Fälschungshandlung selbst gegeben sein kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht vollständig geklärt.
Der 4. Strafsenat hat bei der geplanten Zahlungskartenfälschung unter Verwendung mittels “Skimming” erlangter Kartendaten die Übermittlung der gewonnenen, aber noch nicht ausgewerteten Daten an die für die Herstellung der Dubletten zuständigen Mittäter im Ausland als unmittelbares Ansetzen ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Dabei hat er maßgeblich auf das - für den konkreten Fall festgestellte - eingespielte System von Tatbeiträgen abgestellt, innerhalb dessen den für die Erstellung der Dubletten zuständigen Mittätern im Ausland die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Der die Übersendung veranlassende Angeklagte habe damit “gleichsam einen automatisierten Ablauf” in Gang gesetzt, bei dem die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich der Videoaufzeichnungen und der ausgelesenen Kartendaten als der Fälschung vorgelagerte Verhaltensweisen bei wertender Betrachtung keine dem Versuchsbeginn entgegen stehenden Zwischenschritte bedeuteten (BGH aaO, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8 [BGH 27.01.2011 - 4 StR 338/10]).
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dahinstehen lassen, ob dieser Rechtsprechung zu folgen wäre (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6). Der 2. Strafsenat nimmt ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion “erst dann” an, wenn der “Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt” (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).“
Der hier entscheidende 1. Strafsenat lässt eine Entscheidung zwischen den Ansichten der anderen Senate dahinstehen, da er selbst auf Grundlage der weitesten Ansicht des 4. Strafsenats kein unmittelbares Ansetzen im Sinne von § 22 StGB erkennen kann:
„d) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion vor dem Beginn der eigentlichen Fälschungshandlung den Versuchsbeginn begründen kann.
Die vom Tatgericht für die Fälle III.B.4. und 5. festgestellten Umstände lassen selbst unter Berücksichtigung der vom 4. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung die Annahme unmittelbaren Ansetzens jedenfalls nicht zu. Es wären hier auch bei wertender Betrachtung der innerhalb der Bande verabredeten und durchgeführten Abläufe durch den Angeklagten weitere Zwischenschritte bis zu dem Beginn der Fälschungshandlung durch das “Beschreiben” der Kartendubletten erforderlich gewesen. Anders als in der dem 4. Strafsenat vorliegenden tatsächlichen Konstellation fehlte es hier nicht nur an der Weitergabe der ermittelten Kartendaten und den die PINs betreffenden Informationen an die für den Fälschungsakt allein zuständigen weiteren Mittäter. Vielmehr war selbst die dem Angeklagten nach der verabredeten Vorgehensweise überantwortete Aufgabe nicht vollständig abgeschlossen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte er in beiden Fällen lediglich einen Teil der täglich gefertigten Videoaufnahmen hinsichtlich der Ermittlung der PINs ausgewertet und die erkannten Identifikationsnummern geordnet (UA S. 13). Es sollte aber eine Übersendung sämtlicher Informationen (“Kartendaten und zugehörige PINs”; UA S. 8) per Internetübertragung an die im Ausland tätigen Mitglieder erfolgen. Wie sich weiterhin aus dem Urteil ergibt, erfolgten die Informationsübermittlungen nicht täglich nach dem jeweiligen Abbau der Skimming-Gerätschaften, sondern erst nach einer gewissen Dauer der Informationsauswertung durch den Angeklagten. In den fraglichen Fällen hatten der Angeklagte und sein Mitangeklagter die Skimming-Gerätschaften zumindest jeweils über einen Zeitraum von acht bzw. sieben Tagen an den Geldautomaten täglich angebracht und wieder abgebaut, ohne dass eine Weitergabe erlangter Informationen an die mit dem Fälschen der Dubletten befassten Mittäter festgestellt werden konnte.
Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, es habe sich auf der Grundlage der Tätervorstellungen um dem Beginn der Fälschungshandlung unmittelbar vorgelagerte Verhaltensweisen gehandelt, die ohne weitere Zwischenschritte in die Tatbestandserfüllung einmünden sollen. Solange den für das Herstellen der zu fälschenden Zahlungskarten zuständigen Tatbeteiligten die erforderlichen Kartendaten nicht zugänglich gemacht sind, lässt sich aus der Perspektive der Tätervorstellungen auch noch keine Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts annehmen.“
II. Strafbarkeit des A wegen Verabredung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß §§ 30 II Var. 3 i.V.m. 152b I, II, 152a I Nr. 1 StGB
„Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. sowie - wenigstens - den Bandenmitgliedern N. , L. und M. verabredet hatte, bei arbeitsteiligem Vorgehen Zahlungskarten mit Garantiefunktion auf der Grundlage zuvor durch “Skimming” erlangter Daten echter Zahlungskarten zu fälschen. Nach den getroffenen Abreden waren sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten S. Funktionen im Vorbereitungsstadium der Fälschungstaten zugewiesen, die zusammen mit dem bei beiden vorhandenem erheblichen Tatinteresse im Hinblick auf die Höhe ihres Anteils an den erlangten und erwarteten abgehobenen Geldbeträgen eine Beteiligung als Mittäter begründen. Die Anzahl der verabredeten Verbrechen mit mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten (dazu BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 7) hat das Tatgericht ebenfalls festgestellt.“
III. Strafbarkeit des A wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß §§ 152b V, 149 StGB
Offen lässt der BGH – aus revisionsrechtlichen Gründen – die Frage, ob neben der versuchten Beteiligung nach § 30 II StGB noch eine Strafbarkeit gemäß §§ 152b V, 149 StGB in Betracht kommt:
„Ob das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten auch den Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b V, § 149 StGB verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265 ff. bzgl. § 149 StGB bei Verschaffung von Skimming-Gerätschaften) bedarf keiner Entscheidung (siehe bereits BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die Nichtanwendung wirkt sich keinesfalls zulasten des Angeklagten aus. § 152b V i.V.m. § 149 I Nr. 1 StGB stellt sich nicht als privilegierende Spezialregelung in Bezug auf Vorbereitungshandlungen der Tat gemäß § 152b StGB dar. Vielmehr dient sie gerade dazu, unter den Voraussetzungen von § 149 StGB Vorbereitungshandlungen des Verbrechens der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion selbst dann bestrafen zu können, wenn die über § 30 StGB bei jedem Verbrechen strafbaren Verhaltensweisen vor Versuchsbeginn nicht gegeben sind. Eine andere Betrachtung würde die gesetzgeberische Entscheidung, § 152b - anders als § 152a StGB bei Zahlungskarten ohne Garantiefunktion - als Verbrechenstatbestand auszugestalten, zuwiderlaufen.“
In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob § 30 II StGB § 149 StGB verdrängt oder ob Tateinheit bestehen kann. Den Meinungsstand hat der BGH im Jahre 2011 wie folgt zusammengefasst:
„Teils wird vertreten, § 149 StGB werde wegen seiner geringeren Strafandrohung (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) von dem Tatbestand des § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, der einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten eröffnet, verdrängt (so BGH NJW 2010, 623, 624; Erb in MüKo StGB § 149 Rn. 10). Soweit nach a. A. Tateinheit zwischen beiden Delikten möglich sein soll (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 149 Rn. 12; Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 60; Murmann in SSW StGB § 30 Rn. 29; offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), da dem Vergehen nach § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB ein eigener Unrechtsgehalt zukomme, sind die Angeklagten wegen der Nichtverurteilung auch nach § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht beschwert.“ (BGH, Beschl. v. 11.8.2011, Az. 2 StR 91/11)
C. Fazit
Eine Entscheidung, die Anlass gibt, sich mit der strafrechtlichen Beurteilung des Skimming zu beschäftigen. Andererseits bietet sich an, anhand dieser Entscheidung exemplarisch die Voraussetzungen des Versuchs – insbes. des unmittelbaren Ansetzens – zu wiederholen. Auf die Prüfungsrelevanz des Versuchs (§§ 22, 23 StGB) muss nicht näher hingewiesen werden.