A. Sachverhalt
A beantragte am 3. Februar 2007 beim Amtsgericht im automatisierten Mahnverfahren einen Mahnbescheid über eine Hauptforderung in Höhe von 180.960 Euro gegen die B. GbR mbH. Als Anspruchsgrund gab sie einen “Dienstleistungsvertrag gem. Rechnung vom 02.11.06” an. Dabei war ihr bewusst, dass ein solcher Vertrag tatsächlich nicht geschlossen worden war und ihr deshalb keine Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zustanden. Der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid wurde entsprechend den Angaben der A ihrer Mutter unter deren Wohnanschrift zugestellt, die - obgleich sie als Mitgesellschafterin der B. GbR mbH dazu verpflichtet gewesen wäre - abredegemäß keinen Widerspruch einlegte und auch die weitere Mitgesellschafterin nicht von dem Mahnbescheid informierte. Nachdem die Angeklagte auf die gleiche Weise auch einen Vollstreckungsbescheid erwirkt hatte, beantragte sie auf dessen Grundlage einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Bezug auf Forderungen der B. GbR mbH gegen die Bank. Nach dessen antragsgemäßen Erlass wurden 184.324,60 Euro gepfändet und auf ein Konto der Angeklagten überwiesen.
Strafbarkeit der A wegen §§ 263, 263a StGB?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 19.11.2013, Az. 4 Str 292/13)
I. Strafbarkeit wegen Betruges gemäß § 263 StGB durch Beantragung des Mahnbescheides
Die A müsste jemanden getäuscht und einen Irrtum hervorgerufen haben.
Eine Strafbarkeit wegen Betruges könnte einerseits schon daran scheitern, dass im Mahnverfahren der zuständige Rechtspfleger (§ 20 I Nr. 1 RPflG) die Angaben des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft (§ 692 I Nr. 2 ZPO). Daraus schließen beachtliche Stimmen in der Literatur, dass ein Betrug mangels Irrtumserregung ausscheide.
Der BGH hat indes in einer Entscheidung aus dem Jahre 2011, die auch den hier besprochenen Fall in einem ersten Revisionsverfahren betraf, eine Strafbarkeit wegen Betruges im Mahnverfahren nicht von vornherein ausgeschlossen:
„Der Umstand, dass die Angaben des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (§ 691 I, § 692 I Nr. 2 ZPO), schließt die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums aufseiten des bearbeitenden Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG) nicht aus. Das Mahnverfahren soll eine vereinfachte Durchsetzung gegebener Ansprüche ermöglichen, nicht aber der Durchsetzung unbegründeter Forderungen dienen (BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 388). Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfleger der materiellen Gerechtigkeit verpflichtet (Art. 20 III GG). Er darf daher nicht sehenden Auges einen unrichtigen Titel schaffen.
Hat er - aus welchen Quellen auch immer - Kenntnis davon, dass der zur Rechtfertigung eines Mahnantrages angebrachte Tatsachenvortrag entgegen der sich auch insoweit aus § 138 I ZPO ergebenden Verpflichtung zu wahrheitsgemäßem Vorbringen (MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 138 Rn. 1; Musielak/Stadler, ZPO 8. Aufl., § 138 Rn. 1) unwahr ist und der geltend gemachte Anspruch deshalb nicht besteht, muss er den Antrag zurückweisen. Erlässt er den beantragten Bescheid, geschieht dies daher regelmäßig in der allgemeinen - nicht notwendig fallbezogen aktualisierten - Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1971 - 2 StR 238/71, BGHSt 24, 257, 260 f.; offengelassen in BGH, Beschluss vom 25. April 2001 - 1 StR 82/01, BGHR § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; OLG Celle, Beschluss vom 1. November 2011 - 31 Ss 29/11, BeckRS 2011, 25862; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 1991 - 2 Ws 317/91, NStZ 1991, 586; mit abweichender Begründung aber im Ergebnis ebenso NK-StGB/Kindhäuser 3. Aufl., § 263 Rn. 192; Kindhäuser, Strafrecht BT II, 6. Aufl., § 27 Rn. 39; Braun, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge S. 56 f.; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug S. 227 ff., 230; a.A. LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 Rn. 90; Cramer/Perron in: Schönke/Schröder 28. Aufl. § 263 Rn. 52; MünchKomm-StGB/Hefendehl § 263 Rn. 110 und 215; Kretschmer GA 2004, 458, 470; Lackner/Kühl 27. Aufl., § 263 Rn. 17; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 41 Rn. 66; Otto JZ 1993, 652, 654 f.). Ist dies nicht der Fall, hat sich der Rechtspfleger in einem Irrtum befunden, der seine Entscheidung für den Erlass der nachfolgenden Bescheide und damit die für das Vermögen des Antragsgegners nachteiligen Verfügungen bestimmt hat.“ (BGH, Beschl. v. 20.12.2011, Az. 4 StR 491/11)
Allerdings ist in diesem Fall zu beachten, dass der Antrag im automatisierten Mahnverfahren (§ 689 I 2 ZPO) gestellt wurde. Da ein Rechtspfleger im automatisierten Mahnverfahren nur in Ausnahmefällen tätig wird (wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen), scheidet eine Strafbarkeit wegen (vollendeten) Betruges aus. Es fehlt an der Täuschung einer natürlichen Person.
II. Strafbarkeit wegen Computerbetruges gemäß § 263a StGB durch Beantragung des Mahnbescheides
Eine Strafbarkeit wegen vollendeten Computerbetruges scheitert schon daran, dass der Erlass des Mahnbescheides keinen Vermögensschaden und auch keine „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ auf Seiten der B GbR mbH nach sich zieht. Der Mahnbescheid ist eine durch das Gericht vermittelte Zahlungsaufforderung, die zwar den Schuldnerverzug begründet (§ 286 I 2 BGB), aus dem aber keine Zwangsvollstreckung erfolgt. Erst der Vollstreckungsbescheid ist Grundlage der Zwangsvollstreckung (§§ 700 I, 794 I Nr. 4 ZPO).
III. Strafbarkeit wegen Computerbetruges gemäß § 263a StGB durch Beantragung des Vollstreckungsbescheides
In Betracht kommt eine Strafbarkeit gemäß § 263a I Var. 2 StGB. A müsste dazu unrichtige Daten verwendet haben. Der BGH bejaht eine Strafbarkeit und führt dazu – in Übereinstimmung mit seiner bereits genannten Entscheidung aus dem Jahre 2011 – aus:
„Die Beantragung eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automatisierten Mahnverfahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht bestehenden Forderung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten dar.
a) Der Tatbestand des § 263a StGB ist betrugsäquivalent auszulegen (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 - 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587). Maßgebend ist deshalb, ob die Handlung des Täters einer Täuschung i.S.d. § 263 I StGB entspricht (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163).
Wird im automatisierten Mahnverfahren eine fiktive Forderung geltend gemacht, liegt darin ein täuschungsäquivalentes Verhalten (vgl. BT-Drucks. 10/318, S. 21; NK-StGB/Kindhäuser, 4. Aufl., § 263a Rn. 18; Haft, NStZ 1987, 15 6, 8; Möhrenschlager, wistra 1986, 128, 132; Münker, Der Computerbetrug im automatischen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA Cramer/Perron in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 6; SSW-StGB/Hilgendorf, § 263a Rn. 6; SK-StGB/Hoyer, 8. Aufl., 65. Lfg., § 263a Rn. 30), da bei gleichem Vorgehen gegenüber einem Rechtspfleger ein Vorspiegeln von Tatsachen im Sinne des § 263 I StGB (falsche Behauptung eines Sachverhaltes, aus dem sich die angebliche Forderung ergeben soll) anzunehmen wäre.
Aus dem Umstand, dass das Gericht im Mahnverfahren die inhaltliche Berechtigung des Anspruchs nicht prüft (vgl. § 692 I Nr. 2 ZPO), ergibt sich nichts anderes. Im Gegensatz zum Vollstreckungsverfahren dient das Erkenntnisverfahren der Überprüfung der Berechtigung der geltend gemachten materiellen Forderung. Während der Rechtspfleger im Vollstreckungsverfahren nicht zur Prüfung der titulierten Forderung berechtigt ist, müsste er im Erkenntnisverfahren bei Kenntnis der Nichtexistenz der geltend gemachten Forderung den Erlass eines Mahn- oder Vollstreckungsbescheids ablehnen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322, 323; OLG Düsseldorf, NStZ 1991, 586). Erlässt er den beantragten Bescheid, so geschieht dies in der Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers gemäß der sich aus § 138 I ZPO ergebenden Verpflichtung der Wahrheit entsprechen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322, 323; Urteil vom 25. Oktober 1971 - 2 StR 238/71, BGHSt 24, 257, 260 f. (zum vor 1977 geltenden Zivilprozessrecht); offen gelassen im Beschluss vom 25. April 2001 - 1 StR 82/01, BGHR § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; OLG Celle, NStZ-RR 2012, 111, 112; Münker, Der Computerbetrug im automatischen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263, 19 Rn. 90; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263, Rn. 129; Kretschmer GA 2004, 458, 470).
b) Die weiteren Voraussetzungen des § 263a StGB liegen vor. Der vermögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang wirkte sich unmittelbar vermögensmindernd aus (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 - 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586), denn schon durch die Erwirkung des rechtskräftigen Vollstreckungsbescheides wurde das Vermögen der geschädigten Gesellschaft vermindert (vgl. RGSt 59, 104, 106; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263, Rn. 674). Dass es noch der Zustellung dieses Bescheides bedurfte, ändert daran nichts, weil es sich dabei lediglich um die Umsetzung des Ergebnisses des Datenverarbeitungsvorgangs ohne inhaltliche Kontrolle handelt (BGH aaO).“
IV. Strafbarkeit wegen Betruges gemäß § 263 StGB durch Beantragung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses
A müsste eine natürliche Person, hier den zuständigen Rechtspfleger (§ 20 I Nr. 17 RPflG), getäuscht haben. In Betracht kommt eine konkludente Täuschung. Die lehnt der BGH aber ab:
„Die Angeklagte hat bei der Stellung des Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses auch nicht konkludent über das Bestehen einer vollstreckbaren Forderung getäuscht, sodass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch ein aktives Tun gleichfalls nicht in Betracht kommt.
aa) Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung 8 festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 235; Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.; Urteil vom 10. November 1994 - 4 StR 331/94, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 10). Findet die Kommunikation - wie hier - im Rahmen eines geregelten Verfahrens statt, wird der Inhalt der abgegebenen Erklärungen maßgeblich durch die diesem Verfahren zugrunde liegenden Vorschriften geprägt. Dies sind hier die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Wagemann, GA 2007, 146, 148).
bb) Danach ist davon auszugehen, dass bei der Beantragung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Bestand der titulierten Forderung kein Gegenstand der Kommunikation zwischen dem Antragsteller und dem Rechtspfleger ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan hat bei Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nur die formalen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu untersuchen. Eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der zu vollstreckenden Forderung (Titelforderung) steht ihm nicht zu (vgl. RGSt 23, 286, 287; Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rn. 464). Der Titelgläubiger ist daher auch nicht gehalten, die materiellrechtliche Grundlage der titulierten Forderung in seinem Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses näher zu bezeichnen (vgl. § 2 Nr. 2 Zwangsvollstreckungsformularverordnung i.V.m. deren Anlage 2; Musielak/Becker, ZPO, 10. Aufl., § 829, Rn. 3). Einwendungen gegen die Berechtigung der titulierten Forderung können grundsätzlich allein mit der Vollstreckungsabwehrklage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs und nur innerhalb der Grenzen des § 767 II ZPO geltend gemacht werden, nicht aber gegenüber dem Rechtspfleger bei Erlass von Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 183 Tz. 26). Dies zeigt auch die Regelung in § 775 ZPO, nach dessen Ziff. 4 und 5 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur erfolgen kann, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch Urkunden nachgewiesen wird, nicht aber bei Geltendmachung sonstiger Einwendungen gegen den Bestand der Titelforderung. Auch die in Ausnahmefällen mögliche Klage auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels nach § 826 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 165/87, BGHZ 103, 44; Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380; Urteil vom 9. Februar 1999 - VI ZR 9/98, BGHR BGB § 826 Rechtskraftdurchbrechung 18) ist vor dem Zivilgericht zu erheben und führt als solche nicht zu einem vom Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan zu beachtenden Vollstreckungshindernis.
c) Der Senat weicht damit nicht gemäß § 132 II GVG von dem Beschluss des 1. Strafsenats vom 25. April 2001 ab (1 StR 82/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 19). Der 1. Strafsenat hat in dieser Entscheidung die Strafbarkeit eines nach § 63 StGB untergebrachten Beschuldigten wegen Betrugs bejaht, der mit Hilfe eines erschlichenen Vollstreckungstitels zwei Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse erwirkt hatte. Da in dem einen Fall die Zwangsvollstreckung bereits eingestellt war, als der Beschuldigte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beantragte (vgl. Kretschmer, GA 2004, 458, 472), liegt der Annahme eines Betruges ein anderer Sachverhalt zugrunde. In der Beantragung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses lag in jenem Fall eine konkludente Täuschung über das Nichtvorliegen eines Vollstreckungshindernisses (vgl. § 775 ZPO) und damit über die vom Rechtspfleger zu prüfende Vollstreckbarkeit des Titels. Soweit der 1. Strafsenat auch in der zweiten von ihm entschiedenen Sachverhaltskonstellation, in der die Zwangsvollstreckung erst am Tag nach der Beantragung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses eingestellt wurde (vgl. Kretschmer, aaO), die Verwirklichung des Betrugstatbestandes angenommen hat, ist diese Rechtsauffassung für die Entscheidung nicht tragend gewesen.“
Damit bleibt nur noch die Möglichkeit einer Täuschung durch Unterlassen, die aber nur in Betracht kommt, wenn die A eine Aufklärungspflicht traf (§ 13 StGB). Das LG hatte eine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz bejaht, weil der Vollstreckungsbescheid zuvor in vorsätzlich sittenwidriger Weise erlangt worden sei. Doch tritt der BGH dem entgegen:
„Ein (pflichtwidriges) Vorverhalten führt nur dann zu einer Garantenstellung aus Ingerenz, wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts des konkreten tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht worden ist (BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 47 Rn. 21; Urteil vom 23. September 1997 - 1 StR 430/97, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14). Der durch die Vorhandlung herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein, dass bereits ein bloßes Untätigbleiben die Gefahr vergrößert, dass es zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges kommt oder ein bereits eingetretener Schaden vertieft wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1989 - 1 StR 372/89, 4 BGHSt 36, 255, 258; Stree/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 13 Rn. 39, 42).
Eine solche Gefahrlage bestand hier nicht. Wäre die Angeklagte nach dem Erlass des von ihr erwirkten Vollstreckungsbescheides untätig geblieben, hätte sich für das Opfervermögen keine zusätzliche Gefährdung ergeben. Die Pfändung und Überweisung wurde erst durch den nachfolgenden Antrag nach § 829 ZPO veranlasst, der auf einem neuen Tatentschluss der Angeklagten beruhte.
Der Senat muss unter diesen Umständen nicht entscheiden, ob ein vorsätzliches Vorverhalten, das auf denselben Erfolg gerichtet ist wie das nachfolgende Unterlassen, überhaupt eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begründen vermag (verneinend BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 - 1 StR 465/95, BGHR StGB § 221 Konkurrenzen 1; offen gelassen im Urteil vom 12. Dezember 2002 - 4 StR 297/02, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 15; aA das überwiegende Schrifttum, vgl. MüKoStGB/Freund, 2. Aufl., § 13 Rn. 130; SSW-StGB/Kudlich, § 13 Rn. 22; Stein, JR 1999, 265).“
Eine Strafbarkeit wegen Betruges scheidet demnach aus.
C. Fazit
Eine Entscheidung, die sicherlich Widerspruch in der Literatur provozieren wird. Nicht zuletzt wegen seiner Verknüpfung mit dem Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) und dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (§§ 829, 835 ZPO) dürfte sich diese Entscheidung insbesondere im Assessorexamen für eine Prüfungsaufgabe anbieten.