Der BGH zum Konkurrenzverhältnis von § 224 I Nr. 2 StGB zu § 226 StGB

Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze oder dasselbe Gesetz mehrfach, dann ist gem. § 52 StGB grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, es sei denn, ein Tatbestand tritt in Gesetzeskonkurrenz zurück. Der 1. Senat des BGH hatte vor langer Zeit entschieden, dass die gefährliche Körperverletzung gem. § 224 I Nr. 2 StGB hinter der schweren Körperverletzung zurücktritt. Von dieser Rechtsprechung möchte der 2. Senat abweichen.

A. Sachverhalt

A, der weder über eine medizinische Ausbildung noch über vergleichbare Vorkenntnisse in diesem Bereich verfügt, entfernte – zumeist gegen Entgelt – bei sechs Geschädigten chirurgisch die Hoden. Bei einem dieser Geschädigten amputierte er zugleich alle Zehen des rechten Fußes und trennte dessen Penis und Hodensack ab. Aufgrund von Wundheilungsstörungen führte dies zu einer erheblichen Vernarbung des Intimbereichs.

Die Eingriffe, bei denen A unter anderem chirurgische Instrumente wie ein Skalpell einsetzte, entsprachen jeweils dem Wunsch der Geschädigten.

Das LG Erfurt verurteilte A wegen schwerer Körperverletzung gem. § 226 I Nr. 1, II (Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit), I Nr. 2, II (Verlust eines wichtigen Gliedes) und I Nr. 3, II (erhebliche Entstellung). Tateinheitlich dazu wurde A auch gem. § 224 I Nr. 5 StGB verurteilt.

Darüber hinaus sah das LG zwar auch den Tatbestand des § 224 I Nr. 2 StGB als verwirklicht an, da A ein Skalpell und damit ein gefährliches Werkzeug verwendet hat. Es hat diesen Tatbestand aber in Übereinstimmung mit einer Rechtsprechung des 1. Senats des BGH hinter § 226 StGB zurücktreten lassen.

B. Lösung

Der mit der Sache befasste 2. Senat des BGH möchte nun von der schon einige Jahrzehnte alten Rechtsprechung des 1. Senats abweichen. Aus diesem Grund hat er das Verfahren ausgesetzt und gem. § 132 III S. 1 GVG bei den anderen Senaten angefragt, ob diese seiner Rechtsauffassung folgen wollen. (BGH Beschluss vom 22.10.2025 – 2 StR 99/25)

Sollte ein Senat an der bisherigen Rechtsauffassung festhalten wollen, muss der Große Senat für Strafsachen angerufen werden.

Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die anderen Senate sich der Auffassung des 2. Senats anschließen werden.

So hat der 3. Senat für § 224 I Nr. 5 StGB bereits entschieden, dass diese Qualifikation in Tateinheit (und nicht in Gesetzeskonkurrenz) zur schweren Körperverletzung stehe, weil ansonsten das gesonderte Unrecht der lebensgefährlichen Behandlung nicht ausreichend zum Ausdruck komme (BGH Beschluss vom 21.10.2008 – 3 StR 408/08). Ähnliches hat der 3. Senat nachfolgend für § 224 I Nr. 4 StGB entschieden (BGH Beschluss vom 26.11.2013 – 3 StR 301/13). Andere Senate haben in obiter dicta dieselbe Rechtsauffassung vertreten.

Bevor wir uns mit den Konkurrenzen befassen, wollen wir uns kurz die Verwirklichung der Tatbestände ansehen.

I. Strafbarkeit gem. §§ 223, 226 I, 2 StGB

Sämtliche Eingriffe haben die körperliche Unversehrtheit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt und zudem einen pathologischen Zustand herbeigeführt. Da sie nicht medizinisch indiziert waren und auch nicht von einem Arzt ausgeführt wurden, stellt sich die Frage nach einer teleologischen Restriktion bei einem ärztlichen Heileingriff nicht. A handelte auch mit Wissen und Wollen. Der Tatbestand des Grunddelikts ist verwirklicht.

Kommen wir damit zu § 226 StGB:

§ 226 I StGB ist eine Erfolgsqualifikation, sodass der Täter im Hinblick auf die besonderen Folgen nur fahrlässig handeln muss, § 18 StGB. § 226 II StGB hingegen ist eine Qualifikation. Hier muss der Täter wenigstens wissentlich handeln.

Da A in allen Fällen wenigstens mit sicherem Wissen und damit mit dolus directus 2. Grades gehandelt hat, kommt eine Strafbarkeit aus Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 in Betracht.

Durch die Entfernung der Hoden haben die Geschädigten ihre Fortpflanzungsfähigkeit verloren, sodass § 226 I Nr. 1 StGB verwirklicht wurde.

Das Entfernen sämtlicher Zehen stellt den dauernden Verlust wichtiger Glieder gem. § 226 I Nr. 2 StGB dar. Zwar erfüllt der Verlust nur eines Zehs die Voraussetzungen noch nicht, jedenfalls solange es sich nicht um den großen Zeh handelt. Es muss jedoch eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden.

Die Vernarbung im Intimbereich wiederum stellt eine dauerhafte und erhebliche Entstellung gem. § 226 I Nr. 3 StGB dar.

Damit ist der objektive und der subjektive Tatbestand verwirklicht.

Da die Eingriffe mit dem Willen der Geschädigten stattfanden, kann man an eine rechtfertigende Einwilligung denken. Diese scheitert aber an § 228 StGB, da Amputationen ohne medizinische Indikation und ohne eine entsprechende Qualifikation desjenigen, der den Eingriff vornimmt, sittenwidrig sind.

II. Strafbarkeit gem. §§ 223, 224 I Nr. 2 und 5 StGB

Anders als bei § 226 StGB geht es bei § 224 StGB nicht um besonders schwere Folgen, sondern um besonders gefährliche Handlungen.

Bei § 224 I Nr. 2 StGB hat der Täter eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug verwendet. Das Skalpell stellt jedenfalls in der Hand eines Laien einen beweglichen Gegenstand dar, der aufgrund seiner Beschaffenheit und der konkreten Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. A hat damit ein gefährliches Werkzeug verwendet.

Darüber hinaus sind die Amputationen auch potenziell geeignet, das Leben der Operierten zu gefährden, was nach h.M. ausreicht, sodass auch die Nr. 5 verwirklicht ist.

III. Konkurrenzen

Da sowohl § 224 StGB als auch § 226 StGB durch dieselbe Handlung verwirklicht wurden, kommt Tateinheit gem. § 52 StGB in Betracht. Nach dem Absorptionsprinzip wird die Strafe dann nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Die anderen Delikte werden innerhalb des sich daraus ergebenden Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt.

Tateinheit kommt ausnahmsweise dann nicht in Betracht, wenn Gesetzeskonkurrenz angenommen werden muss, mithin ein Delikt ein anderes Delikt zurücktreten lässt. Dazu der BGH wie folgt:

„Gem. § 52 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt … Anders verhält es sich ausnahmsweise in den Fällen, in denen Gesetzeskonkurrenz (Gesetzeseinheit) besteht, mithin die betroffenen Tatbestände im Verhältnis der Spezialität, Subsidiarität oder Konsumtion stehen … Diesen Sonderfällen ist gemein, dass ein Verhalten dem Wortlaut nach zwar mehrere Strafvorschriften erfüllt, zur vollständigen Erfassung des Unrechtsgehalts der Tat aber – anders als im Fall der Tateinheit – bereits die Anwendung einer Strafnorm ausreicht … Maßgebend für die Beurteilung sind die Rechtsgüter, gegen die sich der Angriff des Täters richtet, und die Tatbestände, die das Gesetz zu ihrem Schutz aufstellt.”

Für den BGH stellte sich nun die Frage, ob § 224 I Nr. 2 StGB hinter § 226 StGB zurücktritt. Er hat zunächst einmal die Möglichkeiten der Gesetzeskonkurrenz benannt und definiert:

„Spezialität als besondere Form der Gesetzeskonkurrenz ist gegeben, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst … Dies ist im Verhältnis des auf die Tathandlung abstellenden Tatbestandes der gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 I Nr. 2 StGB zu dem sich auf den Taterfolg beziehenden Tatbestand des § 226 I StGB nicht der Fall.“

Spezialität liegt zum Beispiel vor im Verhältnis Grundtatbestand – (Erfolgs-) Qualifikation oder im Verhältnis § 222 StGB zu § 227 StGB.

„Subsidiarität, die voraussetzt, dass eine Vorschrift nur hilfsweise anwendbar sein soll, also nur für den Fall Geltung beansprucht, dass nicht ein anderes Gesetz … ist hier weder nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung noch dem Gesetzeszweck gegeben.“

Subsidiarität findest Du in § 246 I und § 265 StGB.

Da Spezialität und Subsidiarität ausscheiden, verbleibt nur Konsumtion. Dazu der BGH:

„Gesetzeseinheit in der hier allein in Betracht zu ziehenden Form der Konsumtion … ist anzunehmen, wenn der Unrechts- und Schuldgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird … Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein … Das Unrecht des zurücktretenden Delikts muss bei einer Verurteilung wegen des verbleibenden Delikts erschöpfend erfasst werden.”

So ist zum Beispiel bei einem Wohnungseinbruchsdiebstahl gem. § 244 I Nr. 3, IV StGB in der Regel ein Hausfriedensbruch gem. § 123 StGB mitverwirklicht, nicht hingegen eine Sachbeschädigung gem. § 303 I StGB.

Die Besonderheit in diesem Zusammenhang besteht nun darin, dass der Annahme von Tateinheit gem. § 52 StGB eine Klarstellungsfunktion zukommt. Im Schuldspruch muss deutlich werden, dass der Täter zusätzliches Unrecht begangen hat. Aus diesem Grund will der 2. Senat des BGH § 224 I Nr. 2 StGB nicht hinter § 226 StGB zurücktreten lassen.

Er begründet dies zunächst mit dem Wortlaut und der Systematik der beiden Normen und führt folgendes aus:

„Schon dem Wortlaut beider Vorschriften ist nicht zu entnehmen, dass der durch die Verwirklichung des Tatbestandes der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB geschaffene Unrechtsgehalt sich vollständig im Tatbestand der schweren Körperverletzung widerspiegelt. Die Verursachung der in § 226 Abs. 1 StGB aufgezählten schweren Folgen einer – dem Wortlaut der Norm nach einfachen – Körperverletzung setzt nicht zwangsläufig Tathandlungen voraus, die denen einer gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB entsprechen. Vielmehr sind Konstellationen denkbar, in denen die schwere Folge bereits durch eine vollendete Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB herbeigeführt wird, was insbesondere bei Gewalthandlungen gegen Säuglinge, Kleinkinder oder in ihrer Konstitution geschwächte Personen oder solchen Tathandlungen der Fall sein kann, die zu einem Aufschlagen des Opfers auf dem Boden führen.

Die mit dem Einsatz einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs verwirklichte Körperverletzung ist indes im Regelfall mit einem massiven Substanzeingriff in die körperliche Unversehrtheit des Tatopfers verbunden. Dieses in der Tathandlung liegende spezifische Tatunrecht kommt bei einer Verurteilung lediglich wegen schwerer Körperverletzung nicht hinreichend zum Ausdruck. Allein der Umstand, dass sich die Tatbestandsverwirklichungen vielfach überschneiden werden, steht der Annahme von Tateinheit nicht entgegen.“

„Selbst im Falle einer Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB gilt, dass nicht stets Gesetzeseinheit mit § 224 StGB zu bejahen ist, sondern nur dann, wenn – wie zwar vielfach, aber nicht stets der Fall – der in der mitverwirklichten gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommende Unrechtsgehalt vom Unrechtsgehalt des schwereren Tatbestandes umfasst ist.“

Auch aus der Gesetzeshistorie kann er keine Anhaltspunkte für eine Gesetzeskonkurrenz entnehmen. Schließlich argumentiert er noch teleologisch, indem er ausführt:

„Für die Annahme von Tateinheit spricht der Gesetzeszweck. So unterscheiden sich beide Tatbestände in ihrer Schutzrichtung: § 226 I StGB knüpft an besonders schwere Folgen einer Körperverletzung … und damit an ein gesteigertes Erfolgsunrecht an … während § 224 I StGB bestimmte Fallgruppen der Körperverletzung nach § 223 StGB mit erhöhter Strafe bedroht, die wegen ihrer – im Gesetz näher umschriebenen – Begehungsweisen allgemein besonders gefährlich erscheinen … Das spezifische Tatunrecht, das mit dem wissentlichen und willentlichen Einsatz einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs im konkreten Einzelfall verbunden ist, wird von § 226 I StGB nicht erfasst.“

Es bleibt abzuwarten, welche Auffassungen die anderen Senate vertreten. Wir werden berichten.

C. Prüfungsrelevanz

Die Konkurrenzen solltest Du sowohl für das erste als auch für das zweite Staatsexamen beherrschen. Sie bestimmen den Schuldspruch und damit den Tenor eines Strafurteils und müssen am Ende eines Gutachtens überzeugend dargestellt werden.

Die Gesetzeskonkurrenzen bestimmen, ob Du einen Straftatbestand überhaupt prüfen musst. Zurücktretende Delikte müssen in der Regel auch nicht geprüft werden. So wäre es verfehlt, § 222 StGB zu prüfen, nachdem du bereits § 227 StGB bejaht hast. Hier reicht ein feststellender Satz, dass der ebenfalls mitverwirklichte § 222 StGB in Gesetzeskonkurrenz zurücktritt.

(BGH Beschluss vom 22.10.2025 – 2 StR 99/25)