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BGH zu gewerbs- und bandenmäßigem Betrug durch “falsche Polizeibeamte”

Urteil vom 29.07.2021 (1 StR 83/21)

erschienen am 30. November 2021

Und die Abgrenzung von (Mit-) Täterschaft und Teilnahme bzw. Beihilfe

Die rechtlich saubere Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Teilnahme bzw. Beihilfe ist sowohl praxis- als auch examensrelevant. Im Kern geht es dabei jeweils um die Frage, ob sich einzelne Tatbeiträge des Täters noch als Gehilfeleistung oder schon als täterschaftliche Handlung würdigen lassen. Das gilt auch für die Abgrenzung zwischen Beihilfe zum Betrug und mittäterschaftlich begangenem gewerbs- und bandenmäßigem Betrug.

A. Sachverhalt

A beteiligt sich als Mitglied einer aus mehreren Personen bestehenden Gruppierung an Betrugsstraftaten zum Nachteil älterer Menschen mit dem Modus operandi „Falscher Polizeibeamter“. Hinter den Taten steht eine professionell organisierte Tätergruppierung, die arbeitsteilig vorgeht. Vom Ausland aus führen von eigens zu diesem Zweck eingerichteten Call-Centern aus sog. Keiler Telefonate mit den meist älteren Opfern. Darin geben die sich als Polizeibeamte aus und täuschen den Angerufenen vor, diese stünden im Visier einer Einbrecherbande, die sie bestehlen oder die Geld von ihrem Bankkonto abheben wolle. Den älteren Menschen wird dringend geraten, ihr Vermögen alsbald durch die Polizei sichern zu lassen. Unter dem irrigen Eindruck, es handele sich tatsächlich um Anrufe echter Polizeibeamter, werden die Opfer dazu veranlasst, ihre im Haus aufbewahrten Wertgegenstände vermeintlichen Polizeibeamten auszuhändigen oder ihr auf dem Bankkonto befindliches Geld abzuheben und es auf Weisung der Anrufer zwecks Abholung und Sicherung durch die Polizei an einem bestimmten Ort zu deponieren. Parallel dazu koordinieren sog. Logistiker die Abholung der Tatbeute und deren Weiterleitung ins Ausland, indem sie „Abholer“ rekrutierten und diese instruierten, die Vermögenswerte abzuholen und nach näherer Weisung an weitere Tatbeteiligte weiterzugeben. Dem A kommt die Rolle eines „Abholers“ zu. Für seine Tätigkeit erhielt er einmal 5.000 Euro und ein weiteres Mal 1.000 Euro.

Wie hat sich A strafbar gemacht?


In diesem Fall geht es insbesondere um die folgenden Lerninhalte:


B. Entscheidung

I. Gewerbs- und bandenmäßiger Betrug, § 263 Abs. 1 und 5 StGB

A könnte sich wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 1 und 5 StGB) strafbar gemacht haben, indem er im Rahmen seiner Mitgliedschaft in der Gruppierung und seiner Rolle als „Abholer“ bei den zuvor Angerufenen Geldbeträge abgeholt und diese an „Logistiker“ weitergegeben hat.

A müsste durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhalten haben und dadurch infolge der Vermögensverfügung eines anderen einen Vermögensschaden hervorgerufen haben. Fraglich ist allerdings, ob die Handlungen des A als mittäterschaftliche Tatbeiträge (§ 25 Abs. 2 StGB) einzustufen sind – mit der Folge, dass ihm die objektiven Tatbeiträge der anderen (Mit-)Täter als eigene zugerechnet werden – oder ob sie nicht auch nur Beihilfehandlungen (§ 27 Abs. 1 StGB) darstellen könnten mit Folge, dass A kein (Mit-)Täter ist.

Anlass dafür besteht deswegen, weil es sich bei den (eigenen) Tathandlungen des A – bloße Abholung der Tatbeute bei den Geschädigten – nicht von selbst versteht, dass er als Mittäter gehandelt hat.

Insoweit ist zunächst weiter fraglich, wie es sich auswirkt, dass A als Mitglied einer Bande i.S.v. § 263 Abs. 5 StGB gehandelt haben könnte; in diesem Fall könnte die gesonderte Prüfung der Mittäterschaft aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses (jedes Bandenmitglied ist „automatisch“ Mittäter) entfallen. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen; ein „gefestigter Bandenwille” oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse” ist nicht erforderlich. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: mehr als drei Personen in Form von „Keilern“, „Logistikern“ und „Abholern“ haben sich zusammengeschlossen, um zukünftig Betrugsdaten mit der sog. „Enkeltrick“-Masche zu Lasten älterer Tatopfer zu begehen. Deswegen, so der BGH,

„II.1. (…) begegnet die Würdigung des Landgerichts, der A habe als Mitglied einer Bande gehandelt, keinen rechtlichen Bedenken.“

Fraglich ist aber, ob jedes Bandenmitglied als Mittäter zu behandeln ist oder ob auch andere Formen der Beteiligung (Anstiftung/Beihilfe) ausreichend für eine Bandenmitgliedschaft sind. Dazu der BGH:

„II.1.a) Schließen sich mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Straftaten einer bestimmten Deliktsart zu begehen, ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Beitrag geleistet haben (…). Ebenso wie nicht jeder Beteiligte an einer von einer Bande ausgeführten Tat hierdurch zum Bandenmitglied wird, ist auch nicht jeder Beteiligte an einer Bandentat schon deshalb als deren Mittäter anzusehen (…).“

Diese Würdigung steht im Einklang mit der Annahme, dass Mitglied einer Bande auch derjenige sein kann, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. BGH, NStZ 2002, 318). Auch wer sich mit anderen mit dem Ziel fortgesetzter Begehung einschlägiger Straftaten zu einer Bande zusammengeschlossen hat, kann wegen einer Tat, die „aus der Bande heraus“ begangen wird, als Täter oder Teilnehmer nur bestraft werden, wenn er an dieser konkreten Tat mitgewirkt hat, sei es durch einen (mit)täterschaftlichen Tatbeitrag, sei es als Anstifter oder nur als Gehilfe; die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme richtet sich nach den allgemeinen Maßstäben (vgl. BGH, Beschl. v. 13.6.2007 – 3 StR 162/07). Im hiesigen Fall kommt entweder (Mit-)Täterschaft oder Beihilfe in Frage. Dazu der BGH:

„II.1.b) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (…). Die Frage, ob sich bei mehreren Tatbeteiligten das Handeln eines von ihnen als Mittäterschaft im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB darstellt, ist vom Tatgericht für jede einzelne Tat aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Maßgebliche Kriterien sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen müssen (…).“

In diesem Sinne ist etwa in folgendem Fall nur Beihilfe, nicht aber Mittäterschaft angenommen worden (vgl. BGH, B. v. 28.04.2020 – 3 StR 85/20:

Mehrere Personen schließen sich zusammen, um Verkehrsunfälle zu fingieren, damit sie unberechtigt Versicherungsleistungen erlangen. Als sie in Ausführung dieses Vorhabens zwei durch einen vermeintlichen Unfall beschädigte Fahrzeuge auf der Straße positioniert haben, bittet eine Beteiligte die T hinzu. Beide Frauen sollen sich vor der Polizei als Fahrerinnen der jeweiligen PKW ausgeben und von einem versehentlichen Zusammenstoß berichten. Weisungsgemäß sagt die T gegenüber den herbeigerufenen Beamten aus, der von ihr geführte Wagen sei durch das andere ausparkende Fahrzeug touchiert worden. Dabei kommt es ihr darauf an, dass ihre Freundin die Leistung der Kfz-Versicherung erlangt, obgleich auf jene, wie sie weiß, kein Anspruch besteht. T nimmt billigend in Kauf, dass sich die übrigen Beteiligten bei der Abwicklung des behaupteten Unfallschadens auf ihre wahrheitswidrige Aussage beziehen. Tatsächlich fordert ein Beteiligter unter Hinweis auf ihre polizeilichen Angaben erfolgreich einen Geldbetrag von der Versicherung ein. Diesen Betrag teilen die Beteiligten unter sich auf; ob auch T einen Anteil erhält, ist unklar. T ist bei Würdigung aller Umstände nur Gehilfin einer Betrugstat: Ihr Verhalten erschöpft sich objektiv darin, im Vorbereitungsstadium der eigentlichen Betrugshandlung einen ihr von den übrigen Beteiligten zugedachten Part zu übernehmen. Ohne ihre Angaben gegenüber der Polizei hätte das Verhalten der anderen Beteiligten zwar nicht zum erstrebten Taterfolg führen können; gleichwohl stellt sich ihr Tun schon rein äußerlich als untergeordnete Unterstützung einer fremden Tat dar, nicht als Tatbeitrag, wie er im Rahmen eines gleichrangigen, arbeitsteiligen Vorgehens von einem Mittäter erbracht wird. T besitzt zudem keinen Entscheidungs- und Gestaltungseinfluss: Die eigentliche Tathandlung, also die Geltendmachung des behaupteten Schadens bei der Versicherung, spielt sich außerhalb ihres Einwirkungsbereichs ab. Auch in die Entgegennahme und Aufteilung des ertrogenen Betrags ist die T nicht involviert. Dasselbe gilt für die Vorbereitungshandlungen, weil Ort, Zeit und Modalitäten der gespielten Unfallszene sowie die Auswahl der Fahrzeuge und der zu täuschenden Versicherung allein von den übrigen Beteiligten bestimmt und arrangiert wurden.

Fraglich ist, wie die Tatbeiträge/-handlungen des A im hiesigen Fall zu bewerten sind. Dazu der BGH:

„II.1.c) Die für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe erforderliche wertende Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls hat das Landgericht nicht vorgenommen; die Urteilsgründe enthalten hierzu keine Ausführungen. Zwar können solche Erörterungen dann entbehrlich sein, wenn angesichts der Urteilsfeststellungen die Einbindung des jeweiligen Tatbeteiligten als Mittäter ohne weiteres ersichtlich ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Allerdings kam dem A als „Abholer“ eine wesentliche Rolle innerhalb der Tätergruppierung zu. Ihm wurde die Aufgabe übertragen, die Tatbeute unmittelbar bei den Opfern abzuholen (…). Er war der einzige Tatbeteiligte vor Ort und auch dem größten Entdeckungsrisiko ausgesetzt. In einem Fall wirkte er selbst auf die Geschädigte ein, indem er sie aufforderte, eine Plastiktüte mit Bargeld aus dem Fenster zu werfen (…). Damit hing die Durchführung der Taten auch objektiv wesentlich von seinem Tatbeitrag ab; ohne diesen hätten die Taten nicht verwirklicht werden können. Auf der anderen Seite war der A nicht nur nicht an der Organisation der Taten beteiligt, die vielmehr den „Logistikern“ übertragen war. Nur in einem Fall hatte er überhaupt persönlichen Kontakt mit einer Geschädigten. In den übrigen Fällen holte der A die von den Geschädigten täuschungsbedingt herausgegebenen Vermögensgegenstände lediglich an den Orten ab, an denen die Geschädigten sie nach Vorgabe der „Logistiker“ zuvor zur Abholung durch Polizeibeamte abgelegt hatten. Auch diese Umstände hätte das Landgericht zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe in eine Gesamtbetrachtung einbeziehen müssen. Neben diesen objektiven Faktoren ist auch das Eigeninteresse des A an der Tat und an einer eigenen Tatherrschaft in den Blick zu nehmen.

Damit kann in keinem der verfahrensgegenständlichen Fälle die Verurteilung des A wegen (…) gewerbs- und bandenmäßigen Betruges Bestand haben. Es bedarf für jeden einzelnen Tatvorwurf einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf der Grundlage einer vom neuen Tatrichter vorgenommenen Gesamtwürdigung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls.“

Hinweis: Der BGH dürfte sich hier daran „gestört“ haben, dass das Landgericht die auf die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe bezogene wertende Betrachtung im Sinne eines Beurteilungsspielraums – dessen Einhaltung vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar ist – überhaupt nicht vorgenommen hat. Dafür spricht auch, dass die Feststellungen des Landgerichts zum Tatgeschehen nicht aufgehoben wurden.

Sofern betreffend die Einbindung des A in die Absprachen der Gruppierung betreffend die Planung und Durchführung der einzelnen Betrugstaten keine weiteren Erkenntnisse (Feststellungen) möglich sind, dürfte A – mit gut vertretbarer Argumentation – hier kein Mittäter i.S.v. 25 Abs. 2 StGB gewesen sein.

A hat sich nicht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (als Täter) strafbar gemacht.

II. Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug, §§ 263 Abs. 1 und 5, 27 StGB

A könnte sich aber wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug nach den §§ 263 Abs. 1 und 5, 27 StGB in zwei Fällen strafbar gemacht haben, indem er als „Abholer“ bei den zuvor Angerufenen Geldbeträge abgeholt und an „Logistiker“ der Gruppierung, der angehörte, weitergegeben hat.

Zunächst müsste eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat gegeben sein, zu der A Hilfe geleistet haben könnte. In Betracht kommt vorliegend ein gewerbs- und bandenmäßiger Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 und 5 StGB durch die übrigen Mitglieder der Gruppierung. Diese haben die Angerufenen unter Vortäuschung ihrer Identität -„Polizeibeamte“ – und der Notwendigkeit, deren Vermögenswerte in Sicherheit bringen zu müssen (Täuschung über Tatsachen), dazu gebracht daran zu glauben (Irrtum), dass sie auf Anforderung Geldbeträge übergeben müssen (Vermögensverfügung), was nach einer Gesamtsaldierung mangels Gegenanspruch der Getäuschten bei ihnen zu einer Vermögensminderung geführt hat (Vermögensschaden). Dabei hatten die Beteiligten nicht nur Vorsatz hinsichtlich der objektiven Merkmale des Betrugs, sondern auch die Absicht, sich selbst rechtswidrig zu bereichern.

Hinzu kommt, dass die Mitglieder der Gruppierung auch die Voraussetzung des Qualifikationstatbestandes (Absatz 5) erfüllt haben. Sie haben – einschließlich A – als Mitglieder einer Bande gehandelt (s.o.) und gewerbsmäßig, also in der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.

Fraglich ist, ob A zu den beiden Haupttaten, bei deren Ausführung er jeweils entlohnt worden ist (in einem Fall mit 5.000,00 € und in einem weiterem Fall mit 1.000,00 €), Hilfe geleistet hat. Eine Beihilfe „durch Tat“ ist jede Handlung, die die Haupttat in ihrer konkreten Gestalt erst ermöglicht oder ihren rechtsgutsverletzenden Erfolg vergrößert. A hat – im Grenzbereich zur Mittäterschaft (s.o.) – die Vollendung der Betrugstaten durch seine Anwesenheit an den Tatorten und durch seinen persönlichen Kontakt zu den Betrugsopfern, von denen er das ertrogene Geld entgegen genommen hat, bzw. durch die Abholung der – nach Vorgaben der „Logistiker“ – hinterlegten Beträge ermöglicht und durch die Weitergabe der Beträge an die „Logistiker“ für eine Sicherung der Beute in der Gruppierung gesorgt. Damit sind die jeweiligen Tathandlungen des A als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB zu würdigen.

A müsste weiter mit „doppeltem Gehilfenvorsatz“ gehandelt haben, also vorsätzlich sowohl hinsichtlich der Vollendung der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat einschließlich aller erforderlichen subjektiven Merkmale beim Täter als auch hinsichtlich seiner Beihilfehandlung gehandelt haben. A kam es nicht nur auf die Durchführung der Betrugstaten an, sondern – im Hinblick auf seine Entlohnung, die er hierfür erhalten sollte – auch darauf, seine eigenen Hilfeleistungen für deren Gelingen zu erbringen.

Darüber hinaus müsste A auch die Qualifikationsmerkmale „Gewerbsmäßigkeit“ und „Bandenmitgliedschaft“ erfüllt haben. Dabei handelt es sich jeweils um besondere persönliche Merkmale im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB, die auch bei dem Gehilfen selbst vorliegen müssen. A war Mitglied der als Bande formierten Gruppierung (s.o.) und hatte – was sich durch die Zahlungen an ihn realisiert hat – die Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

Er hat sich in zwei Fällen – die zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehen – wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug (§§ 263 Abs. 1 und 5, 27 StGB) strafbar gemacht.

III. Ergebnis

A hat sich wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug in zwei Fällen nach Maßgabe der §§ 263 Abs. 1 und 5, 27, 53 StGB strafbar gemacht.

Hinweis: Der BGH hat die Entscheidung des Landgerichts, mit der der A u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen (als Täter) verurteilt worden war, auf seine mit einer sog. Sachrüge begründeten Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts geltend gemacht hat (vgl. § 344 Abs. 2 Alt. 2 StPO), aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) –zurückverwiesen, auch um ggfs. weitere Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob A seine Tatbeiträge als Täter oder lediglich als Gehilfe erbracht hat.

C. Prüfungsrelevanz

Die rechtlich saubere Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Teilnahme bzw. Beihilfe ist sowohl praxis- als auch examensrelevant. Im Kern geht es dabei jeweils um die Frage, ob sich einzelne Tatbeiträge des Täters noch als Gehilfeleistung oder schon als täterschaftliche Handlung würdigen lassen. Das gilt auch für die Abgrenzung zwischen Beihilfe zum Betrug und mittäterschaftlich begangenem gewerbs- und bandenmäßigem Betrug. Aktuell kommt ferner dem § 263 Abs. 5 StGB – neben der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 2 AO) – auch eine Bedeutung bei der strafrechtlichen Bewertung des unter dem Namen „Cum-/Ex“-Leerverkaufsmodell bekannt gewordene Geschäftsmodells Bedeutung zu.

In der Fallbearbeitung kommt der vorgenannten Abgrenzung ebenfalls eine gewichtige Rolle zu, wobei die hL – anders als die Rechtsprechung – dafür nicht auf eine (eher) subjektive Betrachtung abstellt, sondern auf die sog. Tatherrschaftslehre.

Ob ein Täter nicht nur fremdes Tun fördert, sondern sich sein eigener Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat eingefügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint, also ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, dass sie als gemeinschaftlich begangen i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB anzusehen ist, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen; wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu sein.

Genau auf dieser verfestigten Linie der Rechtsprechung bewegt sich auch die hier besprochene Entscheidung; sie ist zur Wiederholung und Vertiefung der Abgrenzungskriterien zwischen Täterschaft und Teilnahme (in Form der Beihilfe) ebenso geeignet wie zur Erinnerung an die Voraussetzungen eines Betruges, die Qualifikationsmerkmale des § 263 Abs. 5 StGB sowie die Regelung in § 28 Abs. 2 StGB.


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