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BVerwG zu den Grenzen des postmortalen nachrichtendienstlichen Quellenschutzes aus Gründen des Staatswohls

Beschluss des Großen Senats des BVerwG vom 13. April 2021- 30 GS 1.20

erschienen am 2. September 2021

Zum Geheimhaltungsgrund des § 99 Abs.1  S.2 Alt. 1 VwGO bei verstorbenen Informanten

In diesem aktuellen Urteil des BVerwG geht es um ein sogenanntes In-camera-Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO. Das In-camera-Verfahren stellt eine prozessuale Besonderheit dar. Es gibt für diese Verfahren (Zwischenverfahren) besondere Fachsenate bei den Oberverwaltungsgerichten und beim Bundesverwaltungsgericht. Diesen Fachsenaten müssen die gesperrten Unterlagen vollständig und ungeschwärzt vorgelegt werden. Die Unterlagen werden so weder den Parteien und der Öffentlichkeit noch dem zuständigen Gericht für die Hauptsache bekannt. Die jeweiligen Fachsenate entscheiden dann verbindlich, ob und welche Unterlagen geheim gehalten werden dürfen.

I. Sachverhalt

Klägerin des Ausgangsverfahrens ist die Herausgeberin des Nachrichtenmagazins „Der Spiegel“. Diese stellte im Jahre 2014 einen archivrechtlichen Nutzungsantrag beim Bundesnachrichtendienst (BND), um Auskunft zu sämtlichen konspirativen Linien während der Spiegel-Affäre im Jahre 1962 zu erhalten; insbesondere wollte sie die Namen zweier Personen aus ihrer Redaktion erfahren, zu denen der BND Kontakt hatte. Der BND lehnte dies ab, weil der Nutzung vorrangige Belange des Staatswohls entgegenstünden. Auf eine entsprechende Klage verlangte der 6. Senat des BVerwG von der Beklagten, im Einzelnen bezeichnete Unterlagen vollständig und ungeschwärzt vorzulegen. Die Beklagte kam dem nur teilweise nach; sie legte stattdessen eine Sperrerklärung des Bundeskanzleramtes vor, wonach die Klar- und Tarnnamen von verstorbenen und noch lebenden Informanten des BND unter Berufung auf das Wohl des Bundes verweigert werde. Den Informanten sei zugesichert worden, ihre Namen auch nach ihrem Tod geheim zuhalten. Der Fachsenat des BVerwG billigte mit Beschluss vom 20. September 2019 (20 F 12.17) nach § 189 VwGO im In-camera-Verfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO weitgehend die Schwärzung der Namen der Informanten. Das für die Gewinnung von Informanten notwendige Vertrauen in die Verlässlichkeit von unbefristeten Vertraulichkeitszusagen rechtfertige grundsätzlich den Schutz von Informanten über deren Tod hinaus und begründe die Weigerung im öffentlichen Interesse. Liege der Tod eines Informanten länger als 30 Jahre zurück, sei der Zeitablauf grundsätzlich ein ausreichender Grund für das Entfallen von Geheimhaltungsgründen.

An dieser Auffassung hat der Fachsenat auf Anfrage des 6. Senats auch festgehalten und im Beschluss vom 4. November 2020 (20 AV 1.20) ausgeführt, das BVerfG habe im Fall Lembke ausdrücklich einen postmortalen Vertrauensschutz im Interesse der Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste anerkannt und die Offenlegung der Namen als begründenswerte Ausnahme behandelt (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2017 2 BvE 1/15, BVerfG 146,1 Rn 122 ff.). Der Fachsenat habe daher bei Geheimhaltungszusagen über den Tod hinaus eine „strukturierte Einzelfallprüfung“ vorgesehen, bei der geprüft werde, ob besondere Umstände eine vorzeitige Bekanntgabe des Namens rechtfertigten (z.B.  Verstrickung in NS-Verbrechen oder Terroranschläge). Lägen keine besonderen Umstände vor, erscheine eine Freigabe der persönlichen Daten erst 30 Jahre nach dem Tod des Informanten gerechtfertigt. Der Informant dürfe im Normalfall auf die gesetzlich zulässige Verpflichtung zur Geheimhaltung vertrauen (Vertrauensschutztatbestand im Sinne des Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG). Der Fachsenat hat darüber hinaus Zweifel an der Statthaftigkeit der Anrufung des Großen Senats geäußert. Die Besonderheit des In-camera-Verfahrens, das mit einer rechtskräftigen Zwischenentscheidung ende, schlösse die nachträgliche Anrufung des Großen Senats aus. Zudem fehle es für eine Divergenz nach § 11 Abs. 2 VwGO sowie für die Grundsatzvorlage nach § 11 Abs. 4 VwGO an der Entscheidungserheblichkeit; der 6. Senat könne nicht mehr aufgrund seiner Rechtsauffassung entscheiden, da ihm mangels Aktenkenntnis die Grundlage für die von ihm geforderte Einzelfallabwägung fehle.

Der 6. Senat hat mit Beschluss vom 6. September 2020 den Großen Senat angerufen und ihm folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Rechtfertigen Gründe des Staatswohls, den Schutz der Identität nachrichtendienstlicher Informanten bei vor Jahrzehnten abgeschlossenen Vorgängen regelhaft auf einen Zeitraum von etwa 30 Jahren über deren Tod hinaus zu erstrecken, wenn solche Personen nicht zum Kreis von NS-Tätern gehören und auch selbst keine schweren, insbesondere terroristischen Straftaten begangen haben?

Der Große Senat (GS) hat auf Vorlage des 6. Senats bezüglich des Geheimhaltungsgrundes des § 99 Abs. 1 S.2 Alt.1 VwGO beschlossen:

  1. Der vorlegende Senat ist insofern an die Entscheidung des Fachsenats im vorliegenden Verfahren gebunden, als er seiner Sachentscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BArchG dieselbe Auslegung des Begriffs des Wohles der Bundesrepublik Deutschland in Ansehung des postmortalen Vertraulichkeitsschutzes zugrunde legen muss, die der Fachsenat dem Geheimhaltungsgrund des § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO zugrunde gelegt hat (sogenannte präjudizielle Wirkung).
  2. Ob die Offenlegung der Namen verstorbener Informanten dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten würde, ist aufgrund einer strukturierten Einzelfallprüfung zu entscheiden. Dabei kommt einem Zeitablauf von ca. 30 Jahren eine bedeutsame, aber nicht die allein entscheidende Rolle zu. Ein besonderes Offenbarungsinteresse kann eine frühere Offenlegung rechtfertigen, ein besonderes Geheimhaltungsinteresse eine längere Geheimhaltung gebieten.

II. Gründe

1. Zulässigkeit der Vorlage 

Der GS hält – auch für eine im In-camera-Verfahren getroffene Entscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO – die Vorlage für zulässig.

a) In-camera-Verfahren als eigenständiges Zwischenverfahren

Der GS des BVerwG betont (wie der Fachsenat), dass das In-camera-Verfahren ein eigenständiges Zwischenverfahren mit einer ausschließlichen Zuständigkeit des Fachsenats nach § 99 Abs. 2 VwGO sei,  das mit einer rechtskräftigen Entscheidung über eine beweisrechtliche Vorfrage ende. An diese Entscheidung sei der für die Hauptsache zuständige Senat gebunden. Dies schließe jedoch nicht den Rückgriff auf das allgemeine Verfahren nach § 11 VwGO aus. Ohne die Möglichkeit der Anrufung des GS bestünde die Gefahr, dass die Voraussetzungen und die Reichweite von Geheimhaltungsgründen unterschiedlich bestimmt werden und so bei Konflikten dauerhaft auseinanderlaufen könnten; dies widerspräche dem Zweck des Vorlageverfahrens und würde zu einer Divergenz für die Zukunft führen. Ziel des Vorlageverfahrens sei die Herstellung und Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung des BVerwG.

b) Divergenzmerkmal in § 11 Abs. 2 und 3 VwGO

Der GS des BVerwG schließt sich bei der Auslegung des Begriffs „Abweichung in einer Rechtsfrage nach § 11 Abs. 2 VwGO der Auffassung des 9. Senats ( BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2006 9 B2.06 – Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 44 Rn 14) sowie des 4. Senats (BVerwG Beschluss vom 21. Juni 2018 –  4 BN 34.17 – ZfBR  2018, 796 Rn 13) an, wonach es sich um eine Divergenz bei der Anwendung ein und derselben  entscheidungserheblichen Norm handeln müsse. Für eine Abweichung bei bloß gleichen Rechtsfragen stehe die Grundsatzvorlage gemäß § 11 Abs. 4 VwGO offen. Die in der Kommentarliteratur vertretene gegenteilige Auffassung übersehe, dass die zur Untermauerung angeführten Entscheidungen des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes Sonderkonstellationen betreffen. Für die Auffassung der beiden oben genannten Senate, der der GS folge, spreche, dass es sich um klare und einfache Kriterien handeln müsse. Ein Verständnis des Divergenzbegriffs, das auf die „Rechtsfrage“ oder das „Rechtsproblem“ in unterschiedlichen Gesetzen abstelle, werde dem nicht gerecht.

c) Zulässigkeit der Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 11 Abs. 4 VwGO

Der GS des BVerwG bejaht die tatbestandlichen Voraussetzungen der Grundsatzvorlage. Für den GS ist die Auffassung des vorlegenden Senates bindend, wonach die Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei. Es bleibe dem GS jedoch vorbehalten, die Erheblichkeit der vorgelegten Frage zu prüfen, und die Frage so zu beantworten, wie es erforderlich sei, um den anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden.

d) Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Frage

Der GS hält die Vorlage für entscheidungserheblich, obgleich der Fachsenat mit seinem Beschluss vom 20. September 2019 (a.a.O.) die Weigerung der Beklagten, die noch streitgegenständlichen Unterlagen ohne Schwärzung vorzulegen für rechtmäßig erklärt hat. Der Fachsenat entscheidet nach § 189 VwGO, ob Akten oder Unterlagen vorzulegen sind, er entscheidet aber nur darüber. Die rechtskräftige Entscheidung des Fachsenats hat nur insoweit Bindungswirkung. Die Entscheidung über die Klagansprüche verbleibe dagegen bei dem erkennenden Senat für die Hauptsache. Dies gelte auch dann, wenn die archivrechtliche Nutzung der Akten selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist. Der Gesetzgeber habe nämlich die Entscheidung „in-camera“ nicht über das Zwischenverfahren hinaus auf den Hauptstreit erstreckt.

Verweigere die beklagte Behörde nach dem Ergebnis des Zwischenverfahrens zu Recht die Vorlage bestimmter Unterlagen, so sei dem durch die Sperrerklärung verursachten Beweisnotstand im Rahmen der Beweiswürdigung dergestalt Rechnung zu tragen, dass der Entscheidung des Fachsenats im Zwischenverfahren präjudizielle Wirkung beigemessen werde, so dass die Klage auf Akteneinsicht erfolglos bleibe. Die Vorlagefrage des 6. Senats werfe somit die Frage auf, ob ein im Sinne eines Präjudizes bindender „gleichgelagerter Geheimhaltungsgrund“ vorliege. Diese Frage könne entscheidungserheblich sein, sofern der 6. Senat nach Ausschöpfung aller ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel – ohne Kenntnis des geschwärzten Akteninhalts – eine Entscheidung zu Lasten der Behörde treffe.

2. Strukturierte Einzelfallprüfung

Der GS beantwortet die Vorlagefrage so, dass aufgrund einer strukturierten Einzelfallprüfung zu entscheiden sei, ob die Offenlegung der Namen verstorbener Informanten dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten würde. Dabei komme einem Zeitablauf von 30 Jahren (nach dem Tod des Informanten) eine bedeutsame, aber nicht allein entscheidende Rolle zu. Ein besonderes Offenbarungsinteresse könne eine frühere Offenlegung rechtfertigen, ein besonderes Geheimhaltungsinteresse eine längere Geheimhaltung gebietend. Dieser Maßstab sei der gleiche wie bei der archivrechtlichen Prüfung nach § 13 Abs. 1 Satz1 Nr. 1 BArchG. Diese Maßstabsidentität zu dem Geheimhaltungsgrund des § 99 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO führe dazu, dass der Entscheidung des Fachsenats präjudizielle Wirkung für die Entscheidung des 6. Senats zukomme.

3. Entscheidung des BVerfG vom 13. Juni 2017 – 2 BvE 1/15 BVerfGE 146,1

Das BVerfG betont in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2017, dass die Enttarnung verdeckt handelnder Personen die Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Sicherheitsbehörden gefährden könne, da durch die Herausgabe von Informationen das Vertrauen in die Wirksamkeit von Geheimhaltungszusagen geschwächt und damit noch aktive Quellen von einer weiteren Zusammenarbeit abhalten und die Gewinnung neuer Quellen erschwert werden könnte – ungeachtet des Zeitablaufs. Es seien eng begrenzte Ausnahmefälle denkbar, in denen das Informationsinteresse überwiege; dabei stelle der Zeitablauf einen bedeutsamen, wenn auch allein ausschlaggebenden Faktor dar.

Dem folgend hat der Fachsenat bei einer über den Tod hinausgehenden Vertraulichkeitszusage eine strukturierte Einzelfallprüfung im Rahmen der Entscheidung nach § 99 Abs. 1 VwGO vorgesehen.

4. Antwort des Großen Senats

Der GS hält das Prüfprogramm des Fachsenats für vorzugswürdig, da es sich an der Rechtsprechung des BVerfG zum Vertrauensschutz orientiere und mit seiner strukturierten Einzelfallprüfung dem Bedürfnis nach Verlässlichkeit einer über den Tod hinausgehenden Vertraulichkeitszusage Rechnung trage. Das Prüfprogramm des Fachsenats lasse hinreichend Raum für eine Verkürzung der Frist. Entgegen der Ansicht des 6. Senats gehe es darum, dass der Staat eine gesetzlich zulässige Verpflichtung eingegangen sei, auf deren Einhaltung der Informant vertraut habe und vertrauen durfte. Die Herausgabe persönlicher Daten von erst kürzlich verstorbenen Informanten schwäche das generelle Vertrauen in die Wirksamkeit von Geheimhaltungszusagen und erschwere in der Regel die Anwerbung neuer Informanten und die Zusammenarbeit mit vorhandenen Quellen (vgl. BVerfG 2 BvE 1/15 a.a.O Rn123). Auch die Dauer von 30 Jahren (nach dem Tod des Informanten) überzeuge und halte der Kritik des 6. Senats stand. Erst nach Ablauf dieser Frist (Zeitraum einer Generation) könne man davon ausgehen, dass bei dann noch lebenden Personen die persönliche Erinnerung oder die emotionale Nähe zu dem Informanten weitgehen verblasst sei. Bei einem besonderen Offenlegungsinteresse könne auch eine Verkürzung dieser Geheimhaltungsfrist in Betracht kommen (z. B. bei NS Tätern oder Schwerkriminellen). Auch in anderen Fällen könne ein besonderes Offenlegungsinteresse eine Verkürzung der Geheimhaltungsfrist von 30 Jahren rechtfertigen. Dies lasse sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls beurteilen. Hierfür sei das Modell des Fachsenats ausdrücklich offen.

III. Anmerkungen

Das ist In-Camera-Verfahren (lat. für “in der Kammer”, also “geheim”) ist ein eher exotisches Verfahren im Verwaltungsprozess. Das Verfahren kommt zum Tragen, wenn die oberste Aufsichtsbehörde in einem Verwaltungs-Gerichtsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen die Vorlage von Unterlagen aus Gründen des Geheimschutzes verweigert. Dann kann auf Antrag eines Beteiligten im Rahmen des In-Camera-Verfahrens nach § 99 VwGO die Rechtmäßigkeit der Zurückhaltung überprüft werden – sofern das Gericht der Hauptsache die zurückgehaltenen Unterlagen für entscheidungserheblich erachtet. Hierfür werden dann speziell bei den Oberverwaltungsgerichten und beim Bundesverwaltungsgericht Fachsenate eingerichtet, § 189 VwGO. Die gesperrten Unterlagen sind den Fachsenaten dann vollständig und ungeschwärzt vorzulegen. Damit soll dem Rechtsstaatsprinzip genüge getan werden. Der Fachsenat entscheidet dann, ob die Unterlagen tatsächlich geheim gehalten werden dürfen.

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