A. Sachverhalt
L und B fassen den Entschluss, Barmittel zur weiteren Lebensführung durch die Begehung von Diebstählen zu erlangen. Dem zuvor gefassten gemeinsamen Tatplan entsprechend begeben sie sich an drei aufeinander folgenden Tagen in die Filiale einer örtlichen Sparkasse. Dort stellen sie sich jeweils neben eine Kundin, nachdem diese in der Absicht, Bargeld abzuheben, ihre „EC-Karte“ in einen Geldautomaten eingeführt und ihre PIN-Nummer eingegeben hat. Sodann verdecken L oder B das Bedienfeld des Geldautomaten mit mitgebrachten Zeitungen und der jeweils andere gibt als auszuzahlende Geldsumme einen Betrag von je 500,00 € ein. Im Anschluss bedrängen L und B gemeinsam die wartenden Kundinnen, indem sie sie schubsen, woraufhin diese Kundinnen erfolglos versuchen, den Auszahlungsvorgang abzubrechen. Das anforderungsgemäß ausgegebene Bargeld entnehmen L oder B dem Automaten und sie entfernen sich aus der Sparkasse; die Beute teilen sie hälftig untereinander auf.
Wie haben sich L und B strafbar gemacht?
B. Entscheidung
L und B könnten sich wegen eines gemeinschaftlichen Diebstahls in drei Fällen nach § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem sie jeweils das Bargeld aus den Geldautomaten entnahmen.
I. Objektiver Tatbestand
Dazu müssten L und B jeweils eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht weggenommen haben, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen.
1. Fremde bewegliche Sache
Fraglich ist zunächst, ob das aus dem Geldautomaten entnommene Bargeld für L und B jeweils eine „fremde bewegliche Sache“ im Sinne von § 242 Abs. 1 StGB gewesen ist. Dieses könnte im Eigentum der Sparkasse gestanden haben, die die Geldscheine nicht durch Ausgabe an L und B übereignet hat.
Fremd ist die Sache, wenn zumindest auch ein anderer als der Täter Eigentum derselben ist. Wer Eigentümer einer Sache ist, beurteilt sich ausschließlich nach zivilrechtlichen Regeln einschließlich des dort geltenden Abstraktionsprinzips, wobei es auf den Zeitpunkt der Tathandlung ankommt. Fraglich ist, ob die Sparkasse durch die Ausgabe der Scheine das Eigentum an L und B verloren hat.
Dazu hat der 3. Strafsenat des BGH in einem Anfragebeschluss an den 2. Strafsenat vom 21.03.2019 (3 StR 333/18), veröffentlicht in NStZ 2019, 726, Folgendes ausgeführt: „(…) Adressat des mit dem Ausgabevorgang verbundenen Einigungsangebots i.S.v. § 929 S. 1 BGB ist nach den vertraglichen Beziehungen zwischen Kontoinhaber und Geldinstitut sowie der Interessenlage der berechtigte, nicht aber ein unberechtigter Benutzer des Geldautomaten. Dies gilt auch dann, wenn eine technisch ordnungsgemäße Bedienung des Automaten voranging, denn das Geldinstitut hat keinen Anlass, das ihm gehörende im Automaten befindliche Geld demjenigen zu übereignen, der unbefugt darauf zugreift (…). Bei der Auslegung der im Rahmen des Geldausgabeverfahrens konkludent abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung des Geldinstituts müssen die Interessen und Zwecke, die mit einer dinglichen Einigung verfolgt werden, berücksichtigt werden. Es ist nicht ersichtlich, welchen Interessen, Belangen oder Zwecken das Geldinstitut mit einer Eigentumsübertragung an einen Unberechtigten Rechnung tragen sollte; vielmehr wird der Automatenmissbrauch durch Unbefugte lediglich in Kauf genommen, um die Geldausgabe an Berechtigte aus Gründen der Rationalisierung des Geschäftsbetriebs und des besseren Kundendienstes automatisieren zu können. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die Geldinstitute würden den tatsächlichen Erfolg des Missbrauchs – die unberechtigte Erlangung des Besitzes am Geld – noch durch ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Eigentumsübertragung an den Unbefugten vergrößern bzw. vertiefen wollen, zumal dies gegen ihre Schutzpflichten aus dem mit dem Kontoinhaber abgeschlossenen Vertrag verstoßen würde (…). Hier nahmen die Berechtigten das Übereignungsangebot des jeweiligen Betreibers der Geldautomaten indes nicht an, weil sie von den (Mit-)Tätern von der Entgegennahme des Geldes abgehalten bzw. an ihr gehindert wurden. Die Geldscheine blieben mithin im Eigentum der ausgebenden Geldinstitute. (…)“
Die aus dem Geldautomaten entnommenen Geldscheine waren damit jeweils für L und B „fremd“.
2. Wegnahme
L und B müssten das Bargeld darüber hinaus auch weggenommen haben. Dazu führt der BGH aus:
„a) Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Ein Bruch fremden Gewahrsams liegt vor, wenn der Gewahrsam gegen oder ohne den Willen des Inhabers aufgehoben wird (…).
Allerdings ist die Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des (gelockert fortbestehenden) Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen (…) darstellt oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten ist, umstritten. Die Frage ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. Der 2. Strafsenat hat in einem Fall, in dem ein Geldautomat durch Eingabe einer Bankkarte nebst zugehöriger PIN-Nummer äußerlich ordnungsgemäß bedient worden ist, angenommen, dass der Gewahrsam an dem Bargeld mit der Ausgabe durch das Geldinstitut preisgegeben wird und daher dessen Gewahrsam nicht mehr gebrochen werden kann (…). Demgegenüber hat der 3. Strafsenat in einem Anfrageverfahren nach § 132 GVG die Auffassung vertreten, dass in einer solchen Fallkonstellation der Gewahrsam des Geldinstituts gebrochen werde, weil dieser noch fortbestand, als die Geldscheine im Ausgabefach bereitlagen und nach dem maßgeblichen Willen des Instituts der Gewahrsam nur an denjenigen übertragen werden sollte, der den Geldautomaten durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer ordnungsgemäß bedient hatte, nicht aber an einen erst später in den Vorgang eingreifenden Täter (…).
bb) Der Senat braucht diese Rechtsfrage nicht zu entscheiden, denn vorliegend war in sämtlichen Fällen im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch [L und B] bereits ein (Mit-)Gewahrsam der Geschädigten, also des jeweiligen Nutzers der Bankkarte, an dem Geld begründet worden. [L und B] verwirklichten das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme jedenfalls dadurch, dass sie diesen Gewahrsam brachen.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Diese liegt vor, wenn jemand auf eine Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen. Wer die tatsächliche Sachherrschaft innehat, bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des täglichen Lebens (…). Hiernach kommt es für die Sachherrschaft zwar nicht auf eine Berechtigung an der Sache an, denn sonst könnte ein deliktischer Gewahrsam niemals erlangt werden (…); vielmehr ist der Gewahrsam ein faktisches Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Dessen Bestehen oder Nichtbestehen beurteilt sich auch danach, ob Regeln der sozialen Anschauung bestehen, nach denen die Sache einer bestimmten, ihr nicht unbedingt körperlich am nächsten stehenden Person zugeordnet wird (…). Infolgedessen hat die Rechtsprechung etwa angenommen, dass ein Landwirt Gewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen Pflug behält, mag dieser auch dem leichteren Zugriff einer anderen Person offenstehen (…); ebenfalls mit den Anschauungen des täglichen Lebens ist es begründet worden, dass ein Ladeninhaber Gewahrsam an Waren hat, die mit seinem Einverständnis vor seiner noch verschlossenen Ladentür abgestellt worden sind (…).
Der in subjektiver Hinsicht erforderliche Herrschaftswille wird ebenfalls durch die Verkehrsanschauung geprägt. Es genügt daher ein genereller, auf sämtliche in der eigenen Herrschaftssphäre befindlichen Sachen bezogener Wille ebenso wie der nur potentielle Beherrschungswille des schlafenden Gewahrsamsinhabers und ein antizipierter Erlangungswille in Bezug auf Sachen, die erst noch in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden (…).
(2) Nach diesem Maßstab steht Bargeld, das ein Geldautomat am Ende eines ordnungsgemäßen Abhebevorgangs ausgibt, mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit regelmäßig (auch) im Gewahrsam desjenigen, der diesen Vorgang durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer in Gang gesetzt hat (…). Der Verkehr ordnet das Geld ab diesem Zeitpunkt jedenfalls auch dieser Person als das „ihre“ zu, wie sich auch daran zeigt, dass es sozial üblich ist und teils auch durch entsprechende Hinweise oder Vorrichtungen der Banken eingefordert wird, dass Dritte während des Abhebevorgangs Abstand zu dem Automaten und dem an ihm tätigen Kunden halten. Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Karteninhaber vor der Bereitstellung des Geldes im Ausgabefach durch Gewalt oder Androhung von Gewalt von der Ausübung seines Gewahrsams ausgeschlossen wird (…), braucht der Senat nicht zu entscheiden (…).
In subjektiver Hinsicht wird der Gewahrsam des Karteninhabers auch von dem erforderlichen Herrschaftswillen getragen (…). Dieser besteht jedenfalls in Gestalt eines antizipierten Beherrschungswillens. Der Abhebevorgang wird gerade zu dem Zweck und mit dem Willen zur Sachherrschaft über das ausgegebene Bargeld in Gang gesetzt. Dabei bezieht sich der antizipierte Herrschaftswille jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - bei dem Kartennutzer um den Kontoinhaber handelt, auf sämtliches Bargeld, das infolge des von ihm ausgelösten Vorgangs durch den Automaten ausgegeben wird. Denn das Bargeld wird - wie ihm bewusst ist - gerade unter entsprechender Belastung seines Bankkontos freigegeben. Für die Frage des Herrschaftswillens ist es deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall jeweils nicht die Geschädigten, sondern [L und B] den Auszahlungsbetrag eingaben. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Ansichnehmen des im Ausgabefach liegenden Geldes durch [L und B] von den Geschädigten wahrgenommen wurde oder ob dies heimlich geschah. Denn auch ein vom Bankkunden unbemerktes Ansichnehmen des Geldes änderte nichts an dessen Willen, an dem infolge seiner Eingabe bereitgestellten Geld die Sachherrschaft auszuüben.“
L und B haben den Gewahrsam der Kundinnen an den ausgegebenen Geldscheinen daher gebrochen, indem sie diese dem Geldautomaten entnahmen. Insoweit kommt es nicht darauf an, wer von beiden – L und/oder B – das Geld konkret entnommen hat. Ihnen wird die jeweilige Ausführungshandlung des anderen über die Grundsätze der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) als eigene zugerechnet. Beide hatten ein ausdrückliches Einvernehmen erzielt, gemeinsam ein deliktisches Ziel zu verfolgen, also einen gemeinsamen Tatentschluss gefasst (subjektives Element). Ferner haben L und B hier arbeitsteilig zusammengewirkt und jeweils einen Tatbeitrag von einigem Gewicht geleistet; ohne die Entnahme der Geldscheine hätte der Diebstahl nicht vollendet werden können (objektives Element).
3. Zwischenergebnis
L und B haben den objektiven Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB erfüllt.
II. Subjektiver Tatbestand
Ferner müssten L und B auch den subjektiven Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB verwirklicht haben. Das setzt Vorsatz – also Wissen und Wollen – hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale voraus sowie die Absicht, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. L und B haben das Geld jeweils wissentlich und willentlich im Sinne einer Absicht (dolus directus 1. Grades) aus dem Ausgabefach entnommen gebrochen. Die Fremdheit des Geldes mussten sie dabei ebenso wenig kennen wie die „Wegnahme“ im Rechtssinne; es genügte dafür eine sog. Parallelwertung in der Laiensphäre. L und B handelten daneben jeweils auch mit „Zueignungsabsicht“, also in der Absicht, den jeweiligen Eigentümer der Geldscheine dauerhaft zu enteignen und sich diese zumindest vorübergehend anzueignen.
III. Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe
Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe sind in der Person von L und B nicht gegeben.
Aufbau der Prüfung: Diebstahl, § 242 StGB
Relevante Lerneinheit
IV. Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 3 StGB
Im Rahmen der Strafzumessung könnte es zu Lasten von L und B zu einer Verschiebung des sog. Regelstrafrahmens (§ 242 Abs. 1 StGB) kommen, sofern die Voraussetzungen eines Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 S. 1 und S. 2 StGB erfüllt sind. In Betracht kommt hier ein „gewerbsmäßiges Stehlen“ im Sinne von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB. Eine „Gewerbsmäßigkeit“ des Diebstahls liegt vor, wenn der Täter sich aus der wiederholten Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einer gewissen Dauer verschaffen will, ohne dass er daraus ein kriminelles Gewerbe zu machen braucht. L und B haben hier den Entschluss gefasst, Barmittel zur weiteren Lebensführung durch die Begehung von Diebstählen zu erlangen. Die von ihnen jeweils erlangten Beträge in Höhe von 500,00 € sind auch nicht geringwertig (i.S.v. § 243 Abs. 2 StGB) gewesen. Ferner ist bereits die erste Tatbegehung als „besonders schwerer Fall des Diebstahls“ anzusehen. Liegt ein solches Gewinnstreben, wie es von L und B verabredet war, vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (auch wenn es entgegen der Intention des Täters nicht zu weiteren Taten kommt). Die weitere (gleichartige) Tatbegehung indiziert vorliegend das Gewinnstreben von L und B.
Hinweis: Der „Tatbestand“ des § 243 Abs. 1 StGB stellt keine Qualifikation des § 242 Abs. 1 StGB dar, sondern normiert besonders schwere Fälle des Diebstahls nach der Regelbeispielmethode. Die jeweiligen Voraussetzungen werden tatbestandsähnlich – also getrennt nach objektiven und subjektiven (sog. Quasi-Vorsatz) Merkmalen – geprüft. Ist ein Regelbeispiel erfüllt, tritt die sog. Regelwirkung ein. Diese kann aber widerlegt werden, und zwar dann, wenn unter Abwägung aller Zumessungstatsachen aufgrund einer Gesamtbewertung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände die Anwendung des (gehobenen) Strafrahmens des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB nicht geboten erscheint. Das kann etwa im Rahmen der Strafzumessung nach § 46 StGB der Fall sein, wenn es sich um einen geständigen und jungen Ersttäter handelt und der Schaden gering ist. Ferner kann schon die Heranziehung gesetzlich vertypter Milderungsgründe – etwa bei einer Versuchstat (§§ 22, 23 Abs. 1 StGB) oder bei einem im Zustand verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB handelnden Täter – für einen Entfall der Regelwirkung sorgen; in einem solchen Fall dürfen diese Gründe bei der konkreten Strafzumessung nicht doppelt verwertet werden (s. § 50 StGB), weil sie als Strafzumessungsgrund „verbraucht“ sind.
V. Ergebnis
L und B haben sich vorliegend in drei Fällen des mittäterschaftlich begangenen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß den §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 3, 25 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Die Taten stehen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit im Sinne von § 53 StGB.
Aufbau der Prüfung: Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 StGB
Relevante Lerneinheit
C. Prüfungsrelevanz
Vermögensdelikte wie insbesondere der Tatbestand des Diebstahls nach § 242 StGB sind einschließlich der Qualifikationstatbestände in § 244 StGB beliebter materiell-rechtlicher Prüfungsstoff im Examen. Dazu gesellt sich der „Strafzumessungstatbestand“ des § 243 StGB sowie die Vorschriften über Antragsvoraussetzungen in den §§ 248a und 247 StGB, die eher dem Prozessrecht zuzuordnen sind.
Im Zusammenhang mit dem illegalen „Abheben“ von Bargeld am Geldautomaten lassen sich verschiedene Sachverhaltskonstellationen bilden, die – wie hier – schon auf der Ebene der Fremdheit der erlangten Sache sowie der Wegnahme derselben im objektiven Tatbestand zu sauberer Subsumtion zwingen. Vorstufen davon wie das Aufhebeln des Bedienteils eines Geldautomaten mit einem Stemmeisen, das als (versuchter) Diebstahl mit Waffen im Sinne der §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB (i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) gewertet werden kann (vgl. dazu BGH, NStZ 2020, 729), gehören daneben ebenso zu diesem Themenkomplex wie das sog. Cash Trapping, bei dem der Ausgabeschacht des Geldautomaten von den Tätern vorab präpariert worden ist (s. etwa OLG Köln, NStZ 2021, 48).
Neben der Abgrenzung zur Unterschlagung nach § 246 StGB bietet der Diebstahl auch auf der subjektiven Tatseite einige Möglichkeiten, juristische Fähigkeiten auf die Probe zu stellen, etwa im Zusammenhang mit der Zueignungsabsicht (vgl. zum „Entsorgen“ von Betäubungsmitteln etwa BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 4 StR 501/20). Darüber hinaus sollten auch die Qualifikationsmerkmale des § 244 StGB sicher beherrscht werden. Insoweit eignet sich der Diebstahl mit Waffen i.S.v. § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB hervorragend zu Prüfungszwecken, aber etwa auch der Wohnungseinbruchsdiebstahl sowie der Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung gemäß § 244 Abs. 4 StGB (s. zum Einbruch in ein gemischt genutztes Anwesen BGH, Beschl. v. 24.03.2021 – 6 StR 46/21, sowie in ein leer stehendes Wohnhaus BGH, NStZ 2020, 679).