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BGH: Fiktive Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz statt der Leistung im Kauf- und Werkvertragsrecht – Teil 2

Beschluss vom 8.10.2020, VII ARZ 1/20

erschienen am 2. December 2020

Nachdem wir im ersten Teil des Beitrags den Vorlagebeschluss des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 vorgestellt haben, geht es nun um die Antwort des VII. Zivilsenats vom 8. Oktober 2020 und die examensrelevanten Erkenntnisse aus beiden Beschlüssen.

E. Auffassung des VII. Zivilsenats im Beschluss vom 8. Oktober 2020

Der VII. Zivilsenat hat in Bezug auf beide Vorlagefragen (hierzu unter A.) mitgeteilt, dass er an seiner Rechtsauffassung festhalte.

I. Minderwert vs. fiktive Mängelbeseitigungskosten

Nach der Differenzmethode würden nur die tatsächlich angefallenen Mängelbeseitigungskosten die Vermögensbilanz des Bestellers belasten. Ohne eine Selbstvornahme des Bestellers würde die Berücksichtigung fiktiver Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz statt der Leistung dann zu einer Überkompensation führen, wenn diese Kosten den Minderwert des Werks übersteigen. Dies lasse sich nicht mit einer doppelten Pflichtverletzung des Unternehmers – Verletzung der ursprünglichen Erfüllungspflicht und Verletzung der Nacherfüllungspflicht – rechtfertigen. Der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 634 Nr. 1, 635 BGB sei lediglich die Fortsetzung des nicht vollständig erfüllten Erfüllungsanspruchs, so dass auch insoweit die werkvertragliche Erfolgshaftung gelte.

Nacherfüllung, §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

Prüfungsrelevante Lerneinheit

Auch die Möglichkeit, im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO den mangelbedingten Wertunterschied anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu schätzen, sei dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn diese fiktiven Kosten den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln.

Habe der Besteller die Mängelbeseitigung nicht nach § 637 Abs. 1 BGB selbst vorgenommen, müsse die Schadensberechnung in Anlehnung an die Durchführung der Minderung nach § 638 BGB erfolgen.

Minderung nach § 638 BGB

Prüfungsrelevante Lerneinheit

Auf die vom V. Zivilsenat herangezogene Dispositionsfreiheit des Geschädigten komme es nicht an, da die Möglichkeit, über den Schadensersatz frei zu verfügen, einen Schadensersatz in bestimmter Höhe voraussetze.

II. Fehlentwicklungen in der Praxis

Der Senat ist der Auffassung, dass mit der Änderung seiner Rechtsprechung die Durchführung der Mängelbeseitigung wieder stärker in den Vordergrund rücke und damit dem Anliegen des Gesetzgebers, die Nacherfüllung zu stärken, gerade Rechnung getragen werde. Das Selbstvornahmerecht mit Vorschussanspruch biete gerade keinen Anreiz für den vertragsuntreuen Unternehmer, den Nacherfüllungsanspruch nicht zu erfüllen, weil er den Minderwert des Werks übersteigt, zumal die Unverhältnismäßigkeit iSv § 635 Abs. 3 BGB nur in seltenen Fällen in Betracht komme.

Dagegen habe der Senat beobachtet, dass die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bei Mängeln, mit denen der Besteller „leben kann“, zunehmend als lukrative Geldquelle („dritte Säule zur Finanzierung eines Bauvorhabens“) genutzt worden sei und damit zu einer Überkompensation geführt habe. Dies illustriert der Senat an Beispielsfällen aus seiner Praxis.

  • Der Besteller hat den Unternehmer beauftragt, den Boden im Erdgeschoss seines Einfamilienhauses mit weißen Natursteinplatten zu fliesen. Der vereinbarte Preis beträgt 40.000 Euro. Tatsächlich werden hellgraue Natursteinplatten verlegt. Der Austausch würde etwa 60.000 Euro netto kosten, da die Einbauküche wieder abgebaut, die Möbel ausgelagert, die verlegten Platten entfernt, die neuen Platten verlegt und die Familie vorübergehend in einem Hotel untergebracht werden muss. Der Unternehmer hat die Nacherfüllung nicht innerhalb der gesetzten Frist durchgeführt.

    Lasse der Besteller die Platten tatsächlich austauschen, könne er vom Unternehmer die kompletten Mängelbeseitigungskosten verlangen, obwohl diese die Vergütung erheblich übersteigen. Der Aufwand sei nicht unverhältnismäßig, da der Unternehmer der werkvertraglichen Erfolgshaftung unterliege.

    Entscheide er sich dagegen dafür, die Platten zu behalten und die fiktiven Mängelbeseitigungskosten als kleinen Schadensersatz geltend zu machen, würde er im Ergebnis den Werklohn nicht zahlen müssen und zusätzlich 20.000,00 Euro erhalten. Dies würde eine Überkompensation darstellen.

    Dieses Problem stelle sich regelmäßig, da die Vereinbarung einer individuellen Beschaffenheit im Werkvertragsrecht vertragstypisch sei. Das Werk bestehe zunächst nur in der Vorstellung des Bestellers, so dass eine Vielzahl von Abweichungen in Betracht komme, mit denen der Besteller leben kann.

    Zudem verursache die Mängelbeseitigung regelmäßig hohe Kosten, da in andere Gewerke eingegriffen werden müsse. Verfehle eine Fußbodenheizung die vereinbarte Heizleistung knapp, müsse der Fußboden zerstört und später wiederhergestellt werden. Fallen diese Kosten aber tatsächlich gar nicht an, würde das zu einer Überkompensation im erheblichen Umfang führen.
  • Der Besteller hat einen (General-)Unternehmer mit der Sanierung eines Hotels und dieser einen Nachunternehmer mit den Dämmarbeiten beauftragt. Das ausgeführte Wärmedämmverbundsystem erreicht nicht die in den jeweiligen Verträgen vereinbarte Dämmwirkung. Die vom Besteller dem Unternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung und die vom Unternehmer dem Nachunternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung sind jeweils erfolglos verstrichen. Der Unternehmer rechnet gegenüber dem Nachunternehmer den Schadensersatz fiktiv in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ab.

    Die Mängelhaftung innerhalb der regelmäßig üblichen Lieferkette zwischen Besteller, Generalunternehmer und Subunternehmern stelle einen weiteren zentralen Anwendungsbereich der Überkompensation dar.

    Der Vermögensschaden des Unternehmers in der Leistungskette liege darin, dass er sich Ansprüchen seines Bestellers ausgesetzt sieht. Mache der Besteller diese Ansprüche aber überhaupt nicht geltend, komme es zu einer Überkompensation, wenn der Unternehmer die fiktiven Mängelbeseitigungskosten dennoch gegenüber dem Subunternehmer abrechnen könne.
  • Entsprechendes gelte für Bauträgerverträge (vgl. § 650u I 1 BGB). Mängel des BauWerks würden allein den Erwerber treffen. Mache dieser seine Ansprüche gegenüber dem Bauträger nicht geltend, sei es nicht gerechtfertigt, dem Bauträger die fiktiven Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz statt der Leistung

Der Vorschussanspruch verhindere neben der Über- auch die Unterkompensation des Schadens beim Besteller. Er entstehe mit dem Ablauf der Nacherfüllungsfrist und bleibe auch nach dem Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) bestehen. Anders, als es im Kaufrecht der Fall wäre, träfe den Besteller deshalb auch dann keine Vorfinanzierungspflicht des Bestellers, wenn man den Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten ablehnt.

III. Kein Gleichlauf des Kauf- und Werkvertragsrechts

Entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats sei es nicht erforderlich, den Schadensersatz statt der Leistung im Kauf- und Werkvertragsrecht einheitlich zu bemessen. Dieser Anspruch sei im Ausgangspunkt im besonderen Schuldrecht angesiedelt. Die §§ 280, 281 BGB seien jeweils nur über die Verweisungen in § 437 Nr. 3 BGB bzw. § 634 Nr. 4 BGB anwendbar. Bei § 634 BGB handele es sich nicht um eine bloße Verweisungsnorm, sondern um ein Gesamtkonzept der dem Besteller zur Verfügung stehenden Mängelrechte.

Das Regelungskonzept der werkvertraglichen Mängelrechte im besonderen Schuldrecht weiche in wesentlichen Punkten von demjenigen des Kaufrechts ab. Dies gelte insbesondere für die Frage, wann eine Nacherfüllung unverhältnismäßig ist (hierzu C.I.). So fehle es in § 635 Abs. 3 BGB an den in § 439 Abs. 4 Sätze 2 und 3 BGB geregelten Begrenzungen. Solche seien auch nicht möglich. Im Werkvertragsrecht bestehe regelmäßig keine Möglichkeit, kostengünstiger ein neues Werk herzustellen, als den Mangel zu beseitigen. Auch würden sich der Wert des mangelfreien Werks oder der mangelbedingte Minderwert des Werks angesichts der Vielgestaltigkeit der Gewerke und des Umstands, dass diese regelmäßig an Sachen des Bestellers erbracht werden und sich dort auswirken, schon im Ansatz nicht eignen, um eine dem Kaufrecht vergleichbare Faustregel aufzustellen.

Der Besteller könne auch bei Mängelbeseitigungskosten, die den Werklohn erheblich übersteigen, Nacherfüllung verlangen und müsste diese Kosten auch fiktiv abrechnen können. Deshalb könnten im Werkvertragsrecht Auswüchse einer Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten begrenzt werden, ohne das Nacherfüllungsrecht zu entwerten.

IV. Vergleich mit dem Deliktsrecht

Auch die Kohärenz zum Deliktsrecht sei nicht ausschlaggebend, da dort andere Vorschriften zur Anwendungen kommen würden und ein anderes Interesse des Gläubigers ersetzt werde. Im Übrigen sei die Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden nach wie vor im Gesetz angelegt, wie die unterschiedliche Ausgestaltung der Schadensersatzansprüche in §§ 280, 281 BGB schon im Hinblick auf die Nachfristsetzung zeige.

V. Mängelbeseitigungskosten als Schaden gegenüber dem Architekten

Der Senat halte auch an seiner Auffassung fest, dass der Besteller gegen Architekten und Ingenieure bei Planungs- und Überwachungsfehlern einen Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags habe.

Der Architekt verspreche eine Planungs- und Überwachungsleistung, die als Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet ist. Dass das Bauwerk tatsächlich mangelfrei errichtet wird, verspricht er dagegen nicht. Deshalb sei § 637 Abs. 3 BGB auf den Architekten nicht anwendbar.

Trotzdem sei die Leistung des Architekten in besonders engem Maße mit dem zu errichtenden Bauwerk und der Bauleistung des Unternehmers verknüpft, denn die mangelhafte Leistung des Architekten führe typischerweise zu einem mangelhaften Bauwerk. Da das Bauwerk von Anfang an mangelhaft sei, werde auch nicht das Integritäts-, sondern das Leistungsinteresse des Bestellers berührt. Der VII. Zivilsenat behandelt den Architekten und den Bauherrn deshalb als Gesamtschuldner.

Diese enge Verwandtschaft bezüglich der aus der Mangelhaftigkeit der Leistungen herrührenden Verpflichtungen von Unternehmer und Architekt sowie der Umstand, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Mängelhaftung des Werkvertragsrechts einen Anspruch des Bestellers auf Vorfinanzierung für geboten erachtet habe, hat der Senat im Blick, wenn er für den Anspruch des Bestellers gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei im Bauwerk realisierten Planungs- und Überwachungsmängeln heranzieht und dem Besteller einen Anspruch auf Vorfinanzierung zuerkennt.

Der Senat weist daraufhin, dass es im Kaufrecht weder eine solche Konstellation noch einen Vorschussanspruch gebe.

VI. Keine Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

Schließlich ist der VII. Zivilsenat der Auffassung, der V. Zivilsenat könne die fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 BGB heranziehen, da dies – wie gezeigt – auch seiner Rechtsprechung entspreche. Die erwähnte Ausnahme für den Fall, dass die Kosten den Minderwert deutlich übersteigen und damit den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln würden, liege nicht vor. Im Übrigen sei auch nach seiner Rechtsprechung eine spätere Nachforderung für tatsächlich höhere Mängelbeseitigungskosten nicht ausgeschlossen. Aus diesem Grund ist der VII. Zivilsenat der Auffassung, dass eine Befassung des Großen Senats für Zivilsachen nicht angezeigt sei.

F. Prüfungsrelevanz

Nur selten hat der BGH seine Rechtsprechung so ausführlich und nachvollziehbar erläutert, wie es der VII. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 8. Oktober 2020 tut. Die für die Fallbearbeitung in beiden Examen vielen maßgeblichen Überlegungen des VII. Zivilsenats lassen sich wie folgt zusammenfassen und der Auffassung des V. Zivilsenats gegenüberstellen:

  • Die Bemessung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung kann sich im Kauf- und Werkvertragsrecht unterscheiden. Der Anspruch aus § 281 BGB ist zwar im allgemeinen Schuldrecht geregelt, aber trotzdem in das Gesamtkonzept der Mängelrechte im besonderen Schuldrecht (§§ 437, 634 BGB) eingebunden. Im Hinblick auf das Recht zur Selbstvornahme (§ 637 Abs. 1 BGB) und den dabei bestehenden Vorschussanspruch des Bestellers (Abs. 3 ) unterscheidet sich das Recht für Werkmängel ebenso entscheidend vom kaufrechtlichen Mängelrecht wie in Bezug auf die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung.

Prüfungsschema: §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB

Prüfungsrelevante Lerneinheit
  • Nach dem V. Zivilsenat handelt es sich bei den §§ 437, 534 BGB lediglich um „erläuternde Servicenormen“, die hinsichtlich der Schadensersatzansprüche auf das für alle Vertragstypen einheitliche allgemeine Leistungsstörungsrecht verweisen. Die Bemessung des Schadensersatzes statt der Leistung müsse deshalb auch in Bezug auf fiktive Mängelbeseitigungskosten einheitlich erfolgen.
  • Für die Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung ist im Werkvertragsrecht grundsätzlich der Minderwert des Werks maßgeblich. Der Nacherfüllungsanspruch ist lediglich die Fortsetzung des nicht vollständig erfüllten primären Erfüllungsanspruchs, so dass auch insoweit die werkvertragliche Erfolgshaftung gilt.
  • Dagegen knüpft der V. Zivilsenat den Schadensersatz statt der Leistung nicht an die Lieferung einer mangelhaften Sache, sondern an die ausgebliebene Nacherfüllung. Der Käufer muss die Mängelbeseitigung nunmehr selbst vornehmen. Nach der Differenzmethode fehlt in seinem Vermögen deshalb der Wert der Mängelbeseitigungskosten, und zwar auch dann, wenn er diese Kosten nicht aufgewandt hat.
  • Tatsächlich angefallene Mängelbeseitigungskosten kann der Besteller allerdings auch dann verlangen, wenn sie den Minderwert des Werks deutlich übersteigen, denn er hat einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Werks. Die Annahme unverhältnismäßiger Kosten (§ 635 Abs. 3 BGB) kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
  • Fiktive Mängelbeseitigungskosten können im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zur Ermittlung des Minderwertes des Werks herangezogen werden, solange sie den Wertunterschied annähernd widerspiegeln.
  • Der V. Zivilsenat teilt diese Auffassung für das Kaufrecht, ist aber zugleich der Meinung, dass der Käufer später keinen Anspruch auf Erstattung der Differenz zu den tatsächlich höheren Mängelbeseitigungskosten habe.
  • Übersteigen die fiktiven Mängelbeseitigungskosten den Minderwert aber deutlich, kann sie der Besteller nicht mehr als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, weil sonst eine Überkompensation des Schadens eintreten würde. Solche Konstellationen liegen vor allem im Bauvertragsrecht häufig vor, weil das Bauwerk regelmäßig aufgrund individueller Vereinbarungen zwischen Besteller und Unternehmer errichtet wird und deshalb eine Vielzahl von Mängeln in Betracht kommt, deren Beseitigung hohe Kosten verursacht, mit denen der Besteller aber leben kann.
  • Dagegen ist im Kaufrecht die Gefahr der Überkompensation bei Anerkennung fiktiver Mängelbeseitigungskosten deutlich geringer. Diese Kosten können den Minderwert der Kaufsache nur selten deutlich übersteigen, weil sich der Verkäufer unter wesentlich leichteren Voraussetzungen auf die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen kann.
  • Der V. Zivilsenat verweist dagegen auf den Erwerb einer Eigentumswohnung vom Bauträger, der jedenfalls dann nach Kaufrecht beurteilt wird, wenn die Wohnung etwa drei Jahre nach Errichtung veräußert wird und vermietet war. Der zeitliche Ablauf könne an der hier bestehenden Gefahr einer Überkompensation der Schäden des Bauträgers aus einer mangelhaften Errichtung der Wohnung nichts ändern.
  • Der Besteller hat gegen den Architekten des Bauwerks für Planungs- und Überwachungsfehler keinen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB, weil der Architekt nicht zur Beseitigung der Mängel am Bauwerk verpflichtet ist. Er schuldet nicht die mangelfreie Herstellung des Bauwerks, sondern Planungs- und Überwachungsleistungen, die als Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet sind. Der Besteller hat aber nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB einen Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags.
  •  Nach Auffassung des V. Zivilsenats kommt ein solcher Anspruch im Kaufrecht schon wegen der Dispositionsfreiheit des Gläubigers in Bezug auf den Schadensersatz nicht in Betracht.

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