A. Sachverhalt
A hat den Plan gefasst, einen Zigarettenautomaten aufbrechen, um Zigaretten und Bargeld zu entwenden. Dazu legt er am Automaten verschiedenes Einbruchswerkzeug ab (Kuhfuß, Trennschleifer mit Trennscheiben, Hammer, Schraubenzieher, Kabeltrommel). Mit einem Handtuch und einer Plane verhüllt er den Automaten, um die Geräusche seines Tuns zu dämpfen. Er geht davon aus, in unmittelbarer Nähe einen Stromanschluss zu finden, und legt deshalb mit der Kabeltrommel über die Straße zu einem Schuppen hin eine Stromleitung. Weder dort noch anderswo findet er allerdings in erreichbarer Nähe eine Steckdose. Er erkannt, dass er den Zigarettenautomaten mit dem Trennschleifer nicht wird öffnen können. Zwar hat er von vornherein auch alternative Möglichkeiten des Aufbruchs des Automaten in Betracht gezogen und deshalb auch anderes Werkzeug davor deponiert. Dazu kommt er aber nicht mehr. Da er sich – zutreffend – entdeckt wähnt und die Alarmierung der Polizei fürchtet, verlässt er unter Zurücklassen der Aufbruchswerkzeuge fluchtartig den Tatort.
Strafbarkeit des A?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 28.4.2020 – 5 StR 15/20
A könnte sich wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242 I, II, 22, 23, 243 I 2 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er mit einem Handtuch und einer Plane den Automaten verhüllte.
1. TatentschlussA wollte Zigaretten und Bargeld entwenden. Damit handelte er hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale des § 242 I StGB vorsätzlich. Zudem besaß er die nach § 242 I StGB erforderliche Absicht, sich die mitgenommenen Sachen rechtswidrig zuzueignen. A hat somit den erforderlichen Tatentschluss gefasst.
2. Unmittelbares AnsetzenZudem müsste A unmittelbar zur Tat angesetzt haben (§ 22 StGB).
Bekanntlich ist die Frage, nach welchen Kriterien die Abgrenzung zwischen (strafbarem) Versuch und (strafloser) Vorbereitung vorzunehmen ist, in der Strafrechtswissenschaft umstritten. So wird etwa darauf abgestellt, ob das Rechtsgut nach der Vorstellung des Täters unmittelbar gefährdet ist (sogenannte „Gefährdungstheorie”), ob die Tatbestandsverwirklichung nach der Vorstellung des Täters „unmittelbar” bevorsteht („Unmittelbarkeitstheorie”), ob der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seinem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle des ungestörten Fortgangs ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll („Zwischenaktstheorie”) oder ob es nach der Tätervorstellung zwischen seinem Verhalten und der Tatbestandsverwirklichung einen engen zeitlichen Zusammenhang gibt und der Täter auf die Opfersphäre einwirkt („Sphärentheorie“).
Der BGH greift gern auf die berühmte Formulierung, dass der Täter „subjektiv die Schwelle zum ‚Jetzt geht es los’ überschritten haben“ müsse, zurück, die er mit Elementen der Zwischenaktstheorie kombiniert. So führt er zu den Anforderungen an ein unmittelbares Ansetzen aus:
„Versucht ist eine Tat, wenn der Täter nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tat ansetzt (§ 22 StGB). Nach der Formel der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss der Täter dafür aus seiner Sicht die Schwelle zum „jetzt geht’s los“ überschreiten. Das ist der Fall, wenn er eine Handlung vornimmt, die nach dem Tatplan in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden oder in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen soll; dies kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1978 – 4 StR 429/78, BGHSt 28, 162, 163; vom 9. März 2006 – 3 StR 28/06, BGHR StGB § 22 Ansetzen 34; Beschlüsse vom 14. März 2001 – 3 StR 48/01, BGHR StGB § 22 Ansetzen 29; vom 7. August 2014 – 3 StR 105/14, NStZ 2015, 207; vom 20. September 2016 – 2 StR 43/16, NStZ 2017, 86). Der Annahme unmittelbaren Ansetzens stehen Zwischenakte nicht entgegen, die keinen tatbestandsfremden Zwecken dienen, sondern wegen ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des Täters als deren Bestandteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche Einheit bilden (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1980 – 3 StR 108/80, NJW 1980, 1759; vom 12. Dezember 2001 – 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057, 1058; vom 9. März 2006 – 3 StR 28/06, NStZ 2006, 331; vom 20. März 2014 – 3 StR 424/13, BGHR StGB § 22 Ansetzen 38; Beschlüsse vom 24. Mai 1991 – 5 StR 4/91, BGHR StGB § 22 Ansetzen 14; vom 16. Juli 2015 – 4 StR 219/15).“
Zu beachten ist, dass es bei Qualifikationstatbeständen (bspw. § 244 StGB) und Regelbeispielen (bspw. § 243 StGB) insoweit nicht auf das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung der qualifizierten Merkmale ankomme. Maßgeblich ist vielmehr das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestands.:
„Das vom Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens Unternommene muss stets zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden. Ob er zu der in diesem Sinne „entscheidenden“ Rechtsverletzung angesetzt hat oder sich noch im Stadium der Vorbereitung befindet, hängt von seiner Vorstellung über das „unmittelbare Einmünden“ seiner Handlungen in die Erfolgsverwirklichung ab. Gegen ein Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht es deshalb im Allgemeinen, wenn es zur Herbeiführung des vom Gesetz vorausgesetzten Erfolges noch eines weiteren – neuen – Willensimpulses bedarf (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178, 182; Beschlüsse vom 11. August 2011 – 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367; vom 7. August 2014 – 3 StR 105/14, aaO). Wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium ist das aus der Sicht des Täters erreichte Maß konkreter Gefährdung des geschützten Rechtsguts (BGH, Urteile vom 9. März 2006 – 3 StR 28/06, BGHR StGB § 22 Ansetzen 34; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517, 518; vom 20. März 2014 – 3 StR 424/13, aaO mwN). In der Regel kommt es bei Qualifikationen und Regelbeispielen auf den Versuchsbeginn hinsichtlich des Grunddelikts an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. September 2016 – 2 StR 43/16, NStZ 2017, 86 mit Anm. Engländer, und vom 7. August 2014 – 3 StR 105/14, NStZ 2015, 207 mit Anm. Kudlich JA 2015, 152; HansOLG NStZ-RR 2017, 72; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 22 Rn. 58 mwN).“
Beim Diebstahl sei daher darauf abzustellen, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht:
„Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 StR 43/16, aaO; OLG Hamm MDR 1976, 155). Ist dies der Fall, reicht für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt (vgl. bereits RGSt 53, 217, 218; 54, 35). Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 StR 228/17, NStZ-RR 2018, 203: Einbruch in ein Bürogebäude, um anschließend in einzelne Büros einzubrechen). Wird der Schutz des Gewahrsams durch eine hierzu bereite Person gewährleistet, liegt Versuch vor, wenn auf diese (durch Täuschung oder Drohung) mit dem Ziel einer Gewahrsamslockerung eingewirkt wird und die Wegnahme in unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang damit erfolgen soll (vgl. BGH, Urteile vom 16. September 2015 – 2 StR 71/15, BGHR StGB § 22 Ansetzen 39, und vom 10. August 2016 – 2 StR 493/15, StV 2017, 441, jeweils mwN: Begehren um Einlass beim Trickdiebstahl aus der Wohnung).“
Dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird, sei nicht erforderlich, weswegen der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig ausreiche, um einen Versuchsbeginn anzunehmen. Insoweit gibt der Senat ausdrücklich seine bisherige entgegenstehende Rechtsprechung, die Blogleserinnen und Blogleser kennen, auf.
Nach diesen Maßstäben bejaht der BGH ein unmittelbares Ansetzen des A:
„Die Verhüllung bedeutete den ersten Schritt hin zum Aufbruch des Automaten. Dieser war damit dem Blick anderer entzogen und dem Zugriff des Angeklagten in besonderem Maße ausgesetzt. Nach dessen Vorstellung sollte der Einsatz des Trennschleifers oder anderer Aufbruchsmittel unmittelbar folgen. Für den Fall, dass der Trennschleifer nicht zum Einsatz kommen konnte, hatte sich der Angeklagte weitere Werkzeuge bereit gelegt. Die fremden Sachen, die durch den Zigarettenautomaten vor Wegnahme besonders geschützt waren, waren damit bereits konkret gefährdet.“
3. Rechtswidrigkeit und SchuldA handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4. StrafeA könnte das Regelbeispiel des § 243 I 2 Nr. 2 StGB erfüllt haben. Fraglich ist, ob es den „Versuch eines Regelbeispiels“ gibt. Das wird häufig mit der Begründung abgelehnt, dass die Regelbeispiele des § 243 I 2 StGB lediglich Strafzumessungsregeln seien und nicht von § 22 StGB erfasst werden, weswegen eine Versuchsstrafbarkeit eine gemäß Art. 103 II GG verbotene Analogie darstelle. Der BGH jedoch bejaht eine Indizwirkung und verweist auf die Tatbestandsähnlichkeit von Regelbeispielen.
C. Fazit
Die Entscheidung ist wie gemacht für die Übernahme in eine Prüfungsaufgabe!