A. Sachverhalt (leicht vereinfacht)
B verursacht als Halterin und Führerin eines Fahrzeugs einen Verkehrsunfall, bei dem das Fahrzeug des K, den kein Mitverschulden trifft, beschädigt wird. K holt ein Gutachten ein, aus dem sich ergibt, dass die erforderlichen Reparaturkosten an seinem Fahrzeug 4.000 Euro netto betragen. Diesen Betrag verlangt K von B – ohne die Reparatur durchgeführt zu haben – ersetzt. B entgegnet, dass K ein Anspruch auf Ersatz „fiktiver Reparaturkosten“ nicht zustehe. Ein solcher Anspruch würde dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot widersprechen. Steht K gegen B ein Anspruch auf Zahlung von 4.000 Euro zu?
B. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 7.11.2019 – 22 U 16/19)
K könnte gegen B ein Anspruch auf Zahlung von 4.000 Euro aus §§ 7 I, 18 I StVG oder § 823 I BGB zustehen. Die Haftung der B dem Grunde nach ist unstreitig, fraglich ist aber, ob K Ersatz der geltend gemachten sog. fiktiven Reparaturkosten verlangen kann. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 249 II 1 BGB ergeben, wonach der Geschädigte den „zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag“ verlangen kann, wenn er einen Sachschaden liquidieren möchte:
„Gemäß § 249 BGB besteht in der Regel ein Anspruch des Geschädigten auf Ersatz der in einer Fachwerkstatt anfallenden Reparaturkosten unabhängig davon, ob der Geschädigte das Fahrzeug tatsächlich voll, minderwertig oder überhaupt nicht reparieren lässt (st. Rspr. des BGH, vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2017 - VI ZR 182/16, NJW 2017, 2183 Rn. 7 mwN). Ziel des Schadensersatzes ist die Totalreparation und der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen sowohl in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung als auch in der Verwendung des vom Schädiger zu leistenden Schadensersatzes frei. Allerdings ist der Geschädigte nach dem in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Begehrt er den Ersatz fiktiver Reparaturkosten, genügt es im Allgemeinen, dass er den Schaden auf der Grundlage eines von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens berechnet, sofern das Gutachten hinreichend ausführlich ist und das Bemühen erkennen lässt, dem konkreten Schadensfall vom Standpunkt eines wirtschaftlich denkenden Betrachters gerecht zu werden (vgl. BGH Urteil vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1 mwN).“
Bei Nichtvermögensschäden hingegen bestehe keine Verwendungsfreiheit des Geschädigten:
„Sie wird durch § 253 BGB eingeschränkt. Wird der Betrag für ärztliche Behandlung, Krankenhausaufenthalt oder Heilmittel nicht in Anspruch genommen, sondern fiktiv abgerechnet, ist er zurückzuerstatten (vgl. BGH NJW 1986, 1538; OLG Hamm NZV 2003, 192; OLG Köln VersR 2000, 1021; Steffen NJW 1995, 2057; Schiemann DAR 1982, 309; MüKO-BGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn 380).“
Der Möglichkeit der fiktiven Abrechnung stehe das schadensrechtliche Bereicherungsverbot nicht entgegen. Zwar sei es richtig, dass sich Grund und Begrenzung der fiktiven Abrechnungsmöglichkeit sich aus der Wechselwirkung von Dispositionsfreiheit, Wirtschaftlichkeitspostulat und Bereicherungsverbot ergeben:
„Diese Grundsätze des Schadensersatzrechts sind durch Auslegung des § 249 BGB zu gewinnen. Die dem Geschädigten zugewiesene Dispositionsfähigkeit zeigt sich darin, dass er zum einen selbst frei entscheiden kann, ob er die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands durch eine Reparatur vornimmt oder vornehmen lässt. § 249 BGB ordnet an, dass der Geschädigte den von dem Schädiger den Geldbetrag verlangen kann, der zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erforderlich ist (sog. Ersetzungsbefugnis). Auf der ersten Stufe der betätigten Dispositionsfreiheit kann er sich frei entscheiden, ob er das beschädigte Fahrzeug instand setzt oder nicht; im letzten Fall erhält er den nach dem Gutachten zu einer Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag. Da die Schadensbeseitigung nicht nur durch Reparatur, sondern auch durch Ersatzbeschaffung erfolgen kann, kann der erhaltene Betrag bei der Ersatzbeschaffung eingesetzt werden.“
Nach dem gesetzlichen Modell des § 249 BGB sei der Geschädigte aber weder zur Reparatur noch zur Ersatzbeschaffung verpflichtet:
„Der erhaltene Betrag ist nicht zweckgebunden, sondern kann beliebig verwandt werden. Damit ist die Grundlage der fiktiven Abrechnung gesetzlich festgeschrieben; der Geschädigte kann seinen Schadensersatzanspruch fiktiv abrechnen.“ Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn aus übergeordneten Gesichtspunkten eine Unanwendbarkeit der Grundsätze der Dispositionsfreiheit des Geschädigten anzunehmen sei, wofür allerdings im Hinblick auf die eindeutige Regelung in § 249 II 1 BGB nichts zu erkennen sei: „Ein unabweisbares Bedürfnis für die Abschaffung der fiktiven Abrechnung ist nicht erkennbar (vgl. auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., S. 399ff.). In Schadensersatzprozessen geht es allein um die Frage der erforderlichen Wiederherstellungskosten gem. § 249 Abs. 2 BGB, also diejenigen Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte.“
Der Gesetzgeber habe mit dem zum 1.1.2002 eingefügten § 249 II 2 BGB zudem die Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung bestätigt:
„Der Gesetzgeber hat mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zum 1.1.2002 § 249 Abs. 2 S. 2 BGB als Ausnahmevorschrift eingefügt, wonach die Umsatzsteuer - im Gegensatz zur vorherigen Rechtspraxis - nur erstattungsfähig ist, wenn und soweit sie tatsächlich anfällt. Der Gesetzgeber hat damit die Möglichkeit einer fiktiven Schadensabrechnung gerade angenommen, diese der Höhe nach jedoch auf den Netto-Betrag begrenzt, wenn und soweit keine Umsatzsteuer anfällt. Dass damit die fiktive Abrechnung - trotz zugegebenermaßen anderslautender Bestrebungen - gerade nur in dem kleinen Umfang der Umsatzsteuererstattung begrenzt wurde, zeigt die gesetzgeberische Entscheidung, die sich im Gesetzeswortlaut widerspiegelt und gerade kein Auslegungsermessen in der vom Landgericht vorgenommenen Form zulässt.“
Dennoch hatte das Landgericht in der ersten Instanz angenommen, dass die fiktive Schadensabrechnung zwangsläufig zu einer Überkompensation der Schadensersatzansprüche des Geschädigten führe. Es sei nämlich festzustellen, dass die von einem Gutachter nach einem Unfall festgestellten Mängelbeseitigungsaufwendungen durchweg erheblich über den Beträgen liegen, die ein Geschädigter im Falle der konkreten Schadensberechnung tatsächlich aufwende. Das sei darauf zurückzuführen, dass Gutachter auf unrealistische und überhöhte Herstellerpreise und Empfehlungen abstellten, die dem Aufwand von Markenwerkstätten und freien Fachwerkstätten nicht entsprächen. Dem tritt das OLG entgegen und verweist darauf, dass der Geschädigte, der auf eine Reparatur in dem Umfang der Angaben des Gutachters ganz oder teilweise verzichte, einen überobligationsmäßigen Verzicht leiste und daher keine Überkompensation auf seiner Seite liege
„Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt dies nicht zu einer Verminderung der Ersatzfähigkeit der zur Schadensbehebung erforderlichen Aufwendungen. Maßgeblich bleibt nach wie vor der von dem Gutachter ermittelte Umfang der Schadensbehebungsarbeiten. Auch hier wirkt sich die Dispositionsfreiheit des Geschädigten dahin aus, dass er auch den Ersatz der Aufwendungen verlangen kann, die er nicht zur Schadensbehebung getroffen hat. Das Bereicherungsverbot im Schadensersatzrecht will verhindern, dass der Geschädigte an dem Schadensfall verdient (vgl. BGH VersR 2003, 918; BGH VersR 1989, 1056). Soweit das Landgericht eine Überkompensation des Geschädigten darin sieht, dass Geschädigte bei fiktiver Abrechnung auf den von dem Gutachter ermittelten Aufwendungsnettobetrag abstellen, obwohl üblicherweise bei konkreter Abrechnung oft deutlich geringere Aufwendungen getroffen wurden, liegt in dieser Praxis kein Verstoß gegen das Bereicherungsverbot (vgl. Diehl ZfSch 2019, 24, 29). .. Verzichtet der Geschädigte auf die Durchführung der Reparatur des beschädigten Fahrzeugs, so bleibt der entsprechende Wertverlust am Fahrzeug haften. Jeder potentielle Käufer des Fahrzeugs würde den Wert desselben um die noch anfallenden Netto-Reparaturkosten mindern, und zwar unabhängig davon, ob auch nach vollständig und fachgerecht durchgeführter Reparatur eine merkantile Wertminderung bleibt.“
Einem Anspruch des K auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten könnte aber die Rechtsprechung des BGH entgegenstehen. Dieser hatte im Jahr 2018 entschieden, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 I, III, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen könne. Dazu hatte er ausgeführt:
„Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht - insbesondere im Baurecht - auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 9f.) nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim Besteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.“
Das OLG Frankfurt argumentiert nun, dass sich die BGH-Entscheidung auf das Werkvertragsrecht beschränke und nicht auf das Deliktsrecht übertragen werden könne:
„Der BGH geht in der Entscheidung davon aus, dass der Ausgleich des Schadens nach dem Regelungskonzept des § 634 BGB daran orientiert sei, ob eine Mängelbeseitigung tatsächlich durchgeführt worden war (vgl. Looschelders JA 2018, 627). Damit verdrängt § 634 BGB als spezialgesetzliche Regelung die in § 249 BGB vorausgesetzte Möglichkeit der fiktiven Schadensabrechnung (vgl. Looschelders a.a.O.). Die in der Entscheidung des BGH vom 22.2.2018 abgelehnte Versagung der Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten auf dem Gebiet des Werkvertragsrechts lässt sich damit schon wegen des Vorliegens eines Spezialfalls nicht auf die fiktive Abrechnung von Schadensersatzansprüchen aus Verkehrsunfällen übertragen. Zudem hat der VII. Senat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Rechtsprechung nur für das Werkvertragsrecht wegen der dort gegebenen Besonderheiten gelte, und deshalb auch keine Entscheidung des Großen Senats für erforderlich gehalten.“
Damit steht K ein Anspruch gegen B auf Zahlung von 4.000 Euro aus §§ 7, 18 StVG, § 823 I BGB i.V.m. § 249 II 1 BGB zu.
C. Fazit
Eine für Ausbildung und Praxis wichtige Entscheidung des OLG Frankfurt a.M.! Durch die genannte BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2018 (VII. Zivilsenat) ist fraglich geworden, ob die bislang akzeptierte und nach allgemeiner Auffassung in § 249 II BGB verankerte Möglichkeit der “fiktiven Abrechnung” weiterhin gilt. Die Zweifel bestehen vor allem auch im Hinblick auf das Kaufvertragsrecht. Daher ist es sehr zu begrüßen, dass der für den Immobilienkauft zuständige V. Zivilsenat des BGH diese Frage nun ggf. vom Großen Senat für Zivilsachen klären lassen möchte - wir werden darauf zurückkommen!