BAG: Findet § 288 V BGB im Arbeitsrecht Anwendung?

A. Sachverhalt (leicht vereinfacht)

K war langjährig bei M als Maschinenführer beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ging am 1. April 2014 infolge eines Betriebsübergangs auf die B über. B zahlte zunächst an K und andere Arbeitnehmer monatlich eine Besitzstandszulage i.H.v. 128,23 Euro brutto, um die Arbeitsvergütung K nach dem Betriebsübergang der Höhe nach wieder an die von M geschuldete und gezahlte Arbeitsvergütung anzupassen. Ab dem 1. Mai 2016 stellte sie diese Zahlungen grundlos ein.

Außergerichtlich verlangte K von B die Zahlung rückständiger Zulagen für die Monate Mai bis Juli 2016 i.H.v. insgesamt 384,69 Euro brutto sowie die Zahlung von drei Pauschalen nach § 288 V BGB i.H.v. insgesamt 120 Euro. B zahlt die tatsächlich geschuldeten Zulagen, verweigert aber die Zahlung der Pauschalen.

Steht K ein Anspruch auf Zahlung von 120 Euro zu?

B. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 25.9.2018 – 8 AZR 26/18)

K könnte gegen B ein Anspruch auf Zahlung von 120 Euro aus § 288 V BGB zustehen.

Nach § 288 V BGB, der am 29. Juli 2014 in Kraft getreten ist, hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale i.H.v. 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

I. Zeitliche Anwendbarkeit § 288 V BGB

§ 288 V BGB findet vorliegend in zeitlicher Hinsicht Anwendung:

„Zwar ist § 288 BGB in der seit dem 29. Juli 2014 geltenden Fassung nach der in Art. 229 § 34 Satz 1 EGBGB getroffenen Regelung nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28. Juli 2014 entstanden ist. Allerdings folgt aus Art. 229 § 34 Satz 2 EGBGB, dass § 288 BGB in der seit dem 29. Juli 2014 geltenden Fassung auch auf ein vorher entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden ist, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Der Kläger hat seine Gegenleistung für die von der Beklagten für die Monate Juli bis September 2016 geschuldeten Besitzstandszulagen durch Arbeitsleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht.“

II. Voraussetzungen des § 288 V BGB

1. Entgeltforderung

Zunächst müsste es sich bei der Besitzstandszulage um eine Entgeltforderung i.S.v. § 288 V BGB handeln. Das BAG bejaht dies unter Hinweis darauf, dass sich die Besitzstandszulagen als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des K darstellen:

„a) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/1309 S. 19) orientiert sich der Begriff der “Entgeltforderung” in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB an dem entsprechenden Begriff in § 288 Abs. 2 BGB. Eine Entgeltforderung iSv. § 288 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht, wobei der Begriff “Dienstleistung” sich allerdings nicht nach § 611 BGB bestimmt, sondern weiter gefasst ist. Zudem bedarf es keiner synallagmatischen Verknüpfung zwischen der Leistung des Gläubigers und der Zahlung durch den Schuldner. Vielmehr reicht eine konditionale Verknüpfung in dem Sinne aus, dass die Leistung des einen Teils Bedingung für die Entstehung der Verpflichtung des anderen Teils ist (vgl. BGH 12. April 2018 - IX ZR 88/17 - Rn. 33; 20. Juli 2017 - III ZR 545/16 - Rn. 31; 6. November 2013 - KZR 58/11 - Rn. 70, BGHZ 199, 1; 16. Juni 2010 - VIII ZR 259/09 - Rn. 12 f.; 21. April 2010 - XII ZR 10/08 - Rn. 21 und 23).

b) Danach handelt es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Forderungen um Entgeltforderungen iSv. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB. Die (weiteren) Besitzstandszulagen dienten nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dazu, die Arbeitsvergütung des Klägers nach dem Betriebsübergang der Höhe nach wieder an die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschuldete und gezahlte Arbeitsvergütung anzupassen, so dass sich die Besitzstandszulagen als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Klägers darstellen.“

 

2. K als “Gläubiger”

Zudem müsste K „Gläubiger“ i.S.v. § 288 V BGB sein. Dagegen könnte sprechen, dass § 288 V BGB auf Art. 6 der Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr zurückgeht, die  nur im Geschäftsverkehr Anwendung findet. Daraus könnte sich ergeben, dass § 288 V BGB nur für Unternehmer gilt.

Dem tritt das BAG aber entgegen und verweist auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Daraus ergebe sich, dass der Gesetzgeber die Richtlinie überschießend umgesetzt habe:

„b) Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB den Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (im Folgenden Richtlinie 2011/7/EU) umgesetzt hat (BT-Drs. 18/1309 S. 19), ergeben sich im Hinblick auf die Person des Gläubigers keine weitergehenden Anforderungen.

aa) Art. 6 der Richtlinie 2011/7/EU hat den folgenden Wortlaut:

“(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass in Fällen, in denen gemäß Artikel 3 oder Artikel 4 im Geschäftsverkehr Verzugszinsen zu zahlen sind, der Gläubiger gegenüber dem Schuldner einen Anspruch auf Zahlung eines Pauschalbetrags von mindestens 40 EUR hat.

(2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass der in Absatz 1 genannte Pauschalbetrag ohne Mahnung und als Entschädigung für die Beitreibungskosten des Gläubigers zu zahlen ist.

(3) Der Gläubiger hat gegenüber dem Schuldner zusätzlich zu dem in Absatz 1 genannten Pauschalbetrag einen Anspruch auf angemessenen Ersatz aller durch den Zahlungsverzug des Schuldners bedingten Beitreibungskosten, die diesen Pauschalbetrag überschreiten. Zu diesen Kosten können auch Ausgaben zählen, die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder eines Inkassounternehmens entstehen.”

bb) Zwar fällt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2011/7/EU ausweislich deren Art. 1 nur der Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, wobei der Ausdruck “Geschäftsverkehr” nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2011/7/EU nur Geschäftsvorgänge zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen bezeichnet, die zu einer Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt führen. In Übereinstimmung hiermit heißt es in Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2011/7/EU, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie auf die als Entgelt für Handelsgeschäfte geleisteten Zahlungen beschränkt sein und dass die Richtlinie ua. nicht Geschäfte mit Verbrauchern umfassen sollte.

cc) Allerdings hat der Gesetzgeber mit § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB die Richtlinie 2011/7/EU überschießend umgesetzt. Danach verbleibt es zwar dabei, dass Schuldner einer Entgeltforderung iSv. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nur ein Nichtverbraucher sein kann, Gläubiger iSd. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB kann demgegenüber auch ein Verbraucher sein. Da der Arbeitnehmer Verbraucher iSv. § 13 BGB ist, kann er auch Gläubiger iSv. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sein (vgl. st. Rspr. zu § 310 Abs. 3 BGB: BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 14; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 b dd der Gründe, BAGE 115, 19).

Dass Gläubiger iSv. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch ein Verbraucher sein kann, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Bestimmung, wonach Schuldner der Entgeltforderung nur sein kann, wer nicht Verbraucher ist, während eine entsprechende Einschränkung für den Gläubiger nicht besteht. Dies entspricht zudem dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommen ist. Während der Gesetzgeber das Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr in der 17. Legislaturperiode zunächst nur für den unternehmerischen Geschäftsverkehr eingebracht hatte (vgl. BT-Drs. 17/10491), hat er in der 18. Legislaturperiode an dem Gesetzesentwurf eine wesentliche Veränderung vorgenommen: Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/1309 S. 13) kommt der neue Gesetzesentwurf “auch Verbraucherinnen und Verbrauchern zugute”. Auch diese sind nach dem Willen des Gesetzgebers geschützt, wenn sie Gläubiger von Nichtverbrauchern sind. Demgegenüber sind Verbraucher, die Schuldner von Entgeltforderungen sind, von dem Vorschlag nicht betroffen und haben deshalb keine zusätzlichen Belastungen zu erwarten. In der Begründung zu § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB (BT-Drs. 18/1309 S. 19) heißt es zudem: “Schuldner des Anspruchs auf eine Pauschale kann nur eine Person sein, die nicht Verbraucher ist. Anderes gilt für den Gläubiger. Dieser kann nach § 288 Absatz 5 Satz 1 BGB-E - insoweit über den Anwendungsbereich der Richtlinie 2011/7/EU hinausgehend - auch ein Verbraucher sein. Der Erweiterung des Schutzes von Gläubigern, die Verbraucher sind, liegen dieselben Überlegungen zugrunde wie in § 271 Absatz 5 Nummer 2 BGB-E: Durch die vorgeschlagene Formulierung soll vermieden werden, dass Verbraucher, die Gläubiger von Nichtverbrauchern sind, gegenüber Nichtverbrauchern schlechter gestellt werden.”

c) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Arbeitnehmer aus dem Kreis der Gläubiger iSv. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB bewusst ausnehmen und insoweit bewusst zwischen unterschiedlichen Gruppen von Gläubigern, dh. hier Verbrauchern differenzieren wollte, sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht ersichtlich. Sie ergeben sich weder aus der Systematik der Bestimmung noch aus den Gesetzesmaterialien, insbesondere hat eine Bereichsausnahme für Arbeitsverhältnisse keinen Anklang im Wortlaut der Bestimmung gefunden (zu diesen Kriterien vgl.: BVerfG 4. Juli 2018 - 1 BvR 3041/13 -; 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14 - Rn. 73, 74).“

Somit ist K wegen seines Anspruchs auf Zahlung der Besitzstandszulagen für die Monate Juli, August und September 2016 Gläubiger von Entgeltforderungen i.S.v. § 288 V BGB.

3. B als Unternehmerin, die sich im Verzug befindet

Des weiteren müsste sich B im Verzug befinden und darf kein Verbraucher sein. B ist Arbeitgeberin des K und damit Unternehmerin i.S.v. § 14 BGB und befand sich mit der Zahlung der Besitzstandszulagen für die Monate Juli, August und September 2016 im Verzug i.S.v. §§ 286 II Nr. 1, 614 BGB, sodass die Voraussetzungen des § 288 V BGB vorliegen.

4. Rechtsfolge

Nach § 288 V BGB könnte K von B demnach eine Pauschale von 40 € verlangen. B befand sich mit drei selbständigen Forderungen, nämlich den Besitzstandszulagen für die Monate Juli, August und September 2016, in Verzug. Daher könnte K die Pauschale für jede dieser Forderung, also insgesamt 120 Euro, verlangen.

III. Ausschluss nach § 12a ArbGG

Möglicherweise steht dem Anspruch des K aus § 288 V BGB § 12a I ArbGG entgegen. Gemäß § 12a I 1 ArbGG besteht in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistands.

1. § 12a ArbGG als Ausschluss materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche

Das BAG referiert zunächst die ständige Rechtsprechung, wonach § 12a I 1 ArbGG nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage ausschließe:

„Diese Bestimmung ist - ebenso wie die ihr vorangegangene Regelung in § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953 - nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dahin auszulegen, dass sie nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage, und damit auch einen Anspruch auf Erstattung vor- bzw. außergerichtlicher Kosten ausschließt (vgl. etwa BAG 11. März 2008 - 3 AZN 1311/07 - Rn. 6; 2. Oktober 2007 - 1 ABR 59/06 - Rn. 22, BAGE 124, 175; 27. Oktober 2005 - 8 AZR 546/03 - zu B II 4 b der Gründe; 27. Juli 1994 - 7 ABR 10/93 - zu B II 2 a aa und bb (2) der Gründe, BAGE 77, 273; 30. Juni 1993 - 7 ABR 45/92 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 73, 314; 30. April 1992 - 8 AZR 288/91 - BAGE 70, 191; 16. Mai 1990 - 4 AZR 56/90 - BAGE 65, 139; zur Vorgängerregelung: vgl. BAG 14. Dezember 1977 - 5 AZR 711/76 - zu 1 der Gründe, BAGE 29, 426; 18. Dezember 1972 - 5 AZR 248/72 - BAGE 24, 486; 30. April 1968 - 5 AZR 190/67 - BAGE 21, 1; 23. September 1960 - 5 AZR 258/59 - zu 3 b der Gründe, BAGE 10, 39).“

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest und verweist auf Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck von § 12a I 1 ArbGG:

„a) Bereits der Wortlaut von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, wonach “kein Anspruch der obsiegenden Partei …” besteht, spricht für eine Auslegung von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG dahin, dass jeder Erstattungsanspruch - und nicht nur ein prozessualer - ausgeschlossen sein soll. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG trifft insoweit eine pauschale Anordnung und differenziert nicht nach der Rechtsnatur der zugrunde liegenden Anspruchsgrundlage (so ausdrücklich Schleusener/Kühn NZA 2008, 147, 148).

b) Ein solches Verständnis von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entspricht auch der Entstehungsgeschichte der Norm.

§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG wurde durch die Arbeitsgerichtsnovelle 1979 in das Gesetz eingefügt und hat den früheren § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953 ohne inhaltliche Änderungen übernommen. Diese Bestimmung wiederum entsprach wortgleich der im Arbeitsgerichtsgesetz 1926 getroffenen Regelung, die ihrerseits auf einen Beschluss des sozialpolitischen Ausschusses des Reichstags zurückging. Die von der Reichsregierung im damaligen Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagene Regelung, wonach der obsiegenden Partei die Versäumnis- und Vertretungskosten insoweit erstattet werden sollten, als dies der Billigkeit entspräche, ist nicht Gesetz geworden. § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1926 wurde deshalb von Anfang an so verstanden, dass die der Partei erwachsenen außergerichtlichen Kosten fast niemals erstattet werden würden (vgl. hierzu etwa BAG 30. Juni 1993 - 7 ABR 45/92 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 73, 314; 30. April 1992 - 8 AZR 288/91 - zu III 3 der Gründe, BAGE 70, 191).

c) Auch der Zweck von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG - sowie der seiner Vorgängerregelungen - gebietet einen Ausschluss der materiell-rechtlichen Kostenerstattung.

aa) Der Zweck von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG - sowie seiner Vorgängerregelungen - besteht zunächst darin, das erstinstanzliche arbeitsgerichtliche Verfahren zum Schutz des in der Regel sozial schwächeren Arbeitnehmers möglichst zu verbilligen und damit das Kostenrisiko überschaubar zu halten. Arbeitnehmer sollen - wegen ihrer typischerweise bestehenden wirtschaftlichen Unterlegenheit - auch dann, wenn sie im Arbeitsgerichtsprozess unterliegen, nicht mit den in § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG genannten Kosten belastet werden. Hierdurch soll vermieden werden, dass sie in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten von einer gerichtlichen Verfolgung bestehender Ansprüche absehen. Allerdings gilt § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG aus Gründen der gebotenen Parität auch für den Arbeitgeber oder eine sonstige Partei, die vor dem Arbeitsgericht unterliegt (zur Vorgängerregelung in § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953 vgl. BAG 23. September 1960 - 5 AZR 258/59 - zu 3 b der Gründe, BAGE 10, 39). Danach soll keine Partei damit rechnen können und müssen, dass ihr im Fall des Obsiegens die Kosten der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sowie die Kosten für Zeitversäumnis erstattet oder dass ihr im umgekehrten Fall des Unterliegens die Kosten des Bevollmächtigten des Gegners sowie die Kosten der Zeitversäumnis des Gegners auferlegt werden.

bb) Der Schutz bedürftiger Parteien im Sinne des Prozesskostenhilferechts vor erheblichen Prozesskosten ist demgegenüber nicht Zweck der Norm, da auch die arme obsiegende Partei keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die unterlegene, möglicherweise wirtschaftlich deutlich stärkere Partei hat. Der Gedanke der sozialen Billigkeit mag dem Entwurf des Arbeitsgerichtsgesetzes 1926 noch zugrunde gelegen haben, der eine Erstattungspflicht nach Billigkeit vorsah, dieser Entwurf ist später aber nicht Gesetz geworden (BAG 30. April 1992 - 8 AZR 288/91 - zu III 4 der Gründe, BAGE 70, 191).

cc) Der Zweck von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG sowie seiner Vorgängerregelungen erfordert nicht nur den Ausschluss prozessualer, sondern auch materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche, auch soweit vor- und außergerichtliche Kosten in Rede stehen. Es wäre mit dem Anliegen des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten das Kostenrisiko überschaubar zu halten, unvereinbar, der Partei, die eine arbeitsrechtliche Streitigkeit ohne Inanspruchnahme der Arbeitsgerichte beendet, grundsätzlich einen Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, ihr aber in dem Fall, dass es zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren kommt, die entsprechende Erstattung zu versagen. Wie unter Rn. 30 ausgeführt, soll mit der in § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG getroffenen Regelung vermieden werden, dass Arbeitnehmer in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten wegen des Kostenrisikos von einer gerichtlichen Durchsetzung bestehender Ansprüche absehen. Zweck von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist es aber nicht, die Arbeitnehmer zu einer Inanspruchnahme arbeitsgerichtlichen Rechtsschutzes zu veranlassen. Ein solcher Effekt würde allerdings eintreten, wenn Arbeitnehmer im Fall einer außergerichtlichen vergleichsweisen Streitbeilegung, die häufig vorkommt, ggf. Kostenerstattungsansprüchen der Gegenseite ausgesetzt wären. Im Übrigen zeigt auch die Erfahrung, dass Vergleiche leichter zustande kommen, wenn die Frage der Erstattung der Anwaltskosten nicht erörtert werden muss (so zur Vorgängerfassung des § 12a Abs. 1 ArbGG, BAG 14. Dezember 1977 - 5 AZR 711/76 - BAGE 29, 426).“

Dies sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich:

„Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorgängerregelung des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG mit Beschluss vom 20. Juli 1971 (- 1 BvR 231/69 - BVerfGE 31, 306) ausdrücklich als sachlich gerechtfertigte, weil dem Schutz des Arbeitnehmers als dem sozial Schwachen dienende Bestimmung gebilligt. Insoweit hat es darauf hingewiesen, dass das soziale Argument seit dem Erlass des Gesetzes im Jahre 1953 zwar schwächer geworden sein möge, allerdings habe es für die Masse der Arbeitnehmer weiterhin seine Berechtigung. Dass sich die in § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953 getroffene Bestimmung unter Umständen auch zum Nachteil der Arbeitnehmer auswirken könne, sei nicht von Belang, da es nichts daran ändere, dass das Kostenrisiko durch § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG überschaubarer werde, weil jede Partei von vornherein wisse, dass sie an außergerichtlichen Kosten immer und äußerstenfalls nur das zu tragen habe, was sie selbst aufwendet (BVerfG 20. Juli 1971 - 1 BvR 231/69 - zu II 2 c der Gründe, aaO). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht zuletzt mit Beschluss vom 31. Januar 2008 (- 1 BvR 1806/02 - Rn. 58, BVerfGK 13, 262), wiederum unter Hinweis auf den durch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG bewirkten Schutz des Arbeitnehmers als des typischerweise sozial schwächeren Prozessbeteiligten bestätigt.“

2. Ausnahme für § 288 V BGB?

Dieser Ausschluss gelte auch für den Anspruch aus § 288 V BGB. Eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz sei für § 288 V BGB nicht anzuerkennen:

„b) Der Gesetzgeber hat mit § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, der nicht nur den prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern darüber hinaus auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch - unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage - ausschließt, die abschließende Grundentscheidung getroffen, das Kostenrisiko in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten dadurch überschaubar zu halten, dass jede Partei von vornherein weiß, dass sie an bis zum Schluss einer eventuellen ersten Instanz angefallenen Beitreibungskosten stets und maximal nur das zu tragen hat, was sie selbst aufwendet. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung gilt es zu respektieren. Sie darf grundsätzlich nicht durch Zubilligung materiell-rechtlicher Kostenerstattungspflichten unterlaufen werden (vgl. etwa GMP/Germelmann/Künzl 9. Aufl. § 12a Rn. 8 mwN). Ausnahmen sind nur dort geboten, wo Sinn und Zweck von § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG einen Ausschluss der Kostenerstattung nicht rechtfertigen (vgl. GMP/Germelmann/Künzl aaO).

c) Im Hinblick auf den in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB geregelten Anspruch auf eine Pauschale ist eine Ausnahme von dem durch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG bewirkten Ausschluss materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche indes nicht veranlasst.

aa) Nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB kann der Gläubiger einer Entgeltforderung iSv. § 288 Abs. 2 BGB bei Verzug des Schuldners mit der Zahlung des Entgelts grundsätzlich eine Pauschale iHv. 40,00 Euro beanspruchen. Gerade auch den für Arbeitsverhältnisse typischen Fall, dass die Parteien über Entgeltansprüche des Arbeitnehmers streiten, hatte der Gesetzgeber mit dem in § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG angeordneten Ausschluss jedweder Kostenerstattung im Auge (vgl. BAG 30. Juni 1993 - 7 ABR 45/92 - zu B II 2 f der Gründe, BAGE 73, 314).

bb) Zudem schließt § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG eine Erstattung der im Rahmen arbeitsrechtlicher Streitigkeiten typischerweise entstehenden und wirtschaftlich bedeutsamen externen sowie internen Beitreibungskosten aus. Deshalb kann gegen einen Ausschluss eines auf § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB gestützten Anspruchs nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass in § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht sämtliche Beitreibungskosten, sondern ausdrücklich nur die Kosten der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sowie die Kosten für Zeitversäumnis genannt sind (so aber P. Stein AuR 2017, 13, 17; aA Ulrici jurisPR-ArbR 8/2018 Anm. 7). Hierdurch wird die grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Kostenrisiko in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten dadurch überschaubar zu halten, dass jede Partei von vornherein weiß, dass sie an Beitreibungskosten, die bis zum Schluss einer eventuellen ersten Instanz entstehen, stets und maximal nur das zu tragen hat, was sie selbst aufwendet, nicht in Frage gestellt.“

In der Literatur wird vertreten, dass es sich bei dem Anspruch nach § 288 V BGB um einen „Anspruch sui generis“ handele, der im Wesentlichen Strafcharakter habe oder jedenfalls schwerpunktmäßig der Prävention diene, weswegen § 288 V BGB als spezialgesetzliche Regelung § 12a I 1 ArbGG vorgehe. Dem tritt das BAG entgegen:

„(1) Bei § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB handelt es sich nicht um eine Bestimmung mit Strafcharakter, insbesondere sieht sie keinen Strafschadensersatz vor. Dies folgt bereits daraus, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Regelung über die zivilrechtliche Haftung des Schuldners an dessen Verzug die Verpflichtung zur Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes knüpft. Unionsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht. Die Richtlinie 2011/7/EU verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht, einen Strafschadensersatz zu schaffen, sondern sieht in Art. 6 ausschließlich eine Entschädigung für Beitreibungskosten vor. Zudem heißt es im Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 2011/7/EU, dass “eine gerechte Entschädigung der Gläubiger für die aufgrund eines Zahlungsverzugs des Schuldners entstandenen Beitreibungskosten” erforderlich sei und dass in den Beitreibungskosten “zudem die aufgrund des Zahlungsverzugs entstandenen Verwaltungskosten und die internen Kosten enthalten sein” sollten.

(2) Die in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB geregelte Verpflichtung zur Zahlung von Pauschalen dient auch nicht schwerpunktmäßig der Prävention bzw. Abschreckung. Vielmehr verfolgt der Gesetzgeber mit dieser Verpflichtung mehrere Ziele, von denen keinem aufgrund seiner Bedeutung der Vorrang vor anderen zukommt.

(a) Der Gesetzgeber wollte mit § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zunächst die mit der Beitreibung typischerweise verbundenen Kosten pauschalieren, um dem Gläubiger den nach § 280 Abs. 2 iVm. § 286 BGB andernfalls notwendigen Nachweis, auch der Schadenshöhe, zu ersparen, und hierdurch die Durchsetzung eines Verzugsschadens vereinfachen und erleichtern. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB dient damit zunächst der vereinfachten Schadenskompensation. …

(b) Der Gesetzgeber verfolgt mit § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zudem - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Richtlinie - den Zweck, den Schuldner unter dem Druck einer andernfalls folgenden Verpflichtung zur Zahlung einer Pauschale zur fristgerechten Leistung anzuhalten. Insoweit hat § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB präventiven, dh. verhaltenssteuernden Charakter. Die Richtlinie 2011/7/EU bestimmt ihrerseits in ihrem Erwägungsgrund 19, dass eine gerechte Entschädigung der Gläubiger für die aufgrund eines Zahlungsverzugs des Schuldners entstandenen Beitreibungskosten erforderlich sei, um von der Überschreitung der Zahlungsfristen abzuschrecken.

(c) Letztlich verfolgt der Gesetzgeber mit der in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB geregelten Pauschale auch das Ziel, die mit der Beitreibung verbundenen internen Kosten zu begrenzen, und dient insoweit auch der prozessualen Effizienz. Dies entspricht den Vorgaben des Erwägungsgrundes 19 der Richtlinie 2011/7/EU, wonach die Entschädigung in Form eines Pauschalbetrages dazu dienen sollte, die mit der Beitreibung verbundenen Verwaltungskosten und internen Kosten zu beschränken.“

Schließlich sei ein Ausschluss von § 288 V BGB durch § 12a ArbGG verfassungsrechtlich zulässig. Darin liege keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 I GG von Arbeitnehmern einerseits und anderen Gläubigern andererseits:

„Der durch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG für Arbeitnehmer bewirkte Ausschluss eines Anspruchs nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierdurch werden Arbeitnehmer gegenüber den übrigen Verbrauchern, die ihre Entgeltansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen müssen, nicht entgegen den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 GG ohne sachlichen Grund benachteiligt.

Den Arbeitnehmern steht mit dem arbeitsgerichtlichen Verfahren ein effizienterer und kostengünstigerer Weg zur Beitreibung ihrer Entgeltansprüche zur Verfügung, so dass sie des in den Erwägungsgründen 12 und 33 der Richtlinie 2011/7/EU geforderten Schutzes vor einem langsamen und nicht wirksamen Beitreibungsverfahren, das dem Arbeitgeber als Schuldner finanzielle Vorteile brächte, nicht in gleichem Maße bedürfen wie die übrigen Verbraucher. So sind ausweislich der einschlägigen Kostenverzeichnisse nicht nur die Gerichtskosten in arbeitsgerichtlichen Verfahren niedriger als im Zivilprozess. Die klagende Partei - und damit typischerweise der Arbeitnehmer - ist zudem nach § 11 GKG von der Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses befreit. Es kommt hinzu, dass der Arbeitnehmer nach § 11 Abs. 1 ArbGG den Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht - unabhängig vom Streitwert - selbst führen kann. Zudem kann er sich ua. nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG kostengünstig von (s)einer Gewerkschaft vertreten lassen. Er kann seine Klage darüber hinaus - auch ohne die Hilfe eines Prozessbevollmächtigten in Anspruch nehmen zu müssen - auf der Rechtsantragstelle des Arbeitsgerichts erheben, § 7 Abs. 1 ArbGG (GMP/Prütting 9. Aufl. § 7 Rn. 22; ausf. Hermann Die Arbeitsgerichtsbarkeit FS zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes 1994 S. 265, 275 f.). Erscheint der Arbeitgeber im Gütetermin nicht und ist die Klage schlüssig, ergeht sehr zeitnah ein Versäumnisurteil, § 54 Abs. 4 ArbGG, das einer verkürzten Einspruchsfrist von einer Woche unterliegt, § 59 Satz 1 ArbGG. Erstreitet der Arbeitnehmer seinen Zahlungstitel im Kammertermin durch streitiges Urteil, ist dieses Urteil kraft Gesetzes - ohne Sicherheitsleistung - für ihn vorläufig vollstreckbar, § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.“

IV. Ergebnis

Die Anwendung von § 288 V BGB ist durch § 12a I 1 ArbGG ausgeschlossen. Damit steht K kein Anspruch gegen B auf Zahlung von 120 Euro zu.

D. Fazit

Eine Entscheidung, die geradezu dazu einlädt, Fragen des allgemeinen Schuldrechts mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen zu kombinieren, und damit wie geschaffen ist für eine Prüfungsaufgabe im „Nebengebiet“ Arbeitsrecht.