A. Sachverhalt
K ist Rechtsanwalt. Sein Mandant A ist Eigentümer des Restaurants „B.“, in Bremen. A stritt sich mit seinem Sohn C, der das Restaurant betreibt, u.a. darüber, ob dieser einen wirksamen Pachtvertrag besitzt.
Am 26.3.2014 kam es deswegen vor dem Restaurant zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen A, seinem Sohn C sowie weiteren Familienmitgliedern und Bekannten, die zu einem Polizeieinsatz führte. K war bei dieser Auseinandersetzung nicht zugegen. A erhielt für den Abend einen Platzverweis für den Bereich um das Restaurant, dem er auch nachkam.
Am 19.5.2014 kam es erneut zu einem Polizeieinsatz vor dem Restaurant, weil C seinem Vater A den Zutritt zum Restaurant verwehrte und ihn, nachdem dieser dennoch das Restaurant betreten hatte, rauswarf.
Am 25.5.2014 gegen 20:13 Uhr rief K die Polizei zum Restaurant „B.“. Er und sein Mandant A hielten sich in der Nähe des Restaurants auf. K forderte die beiden erschienenen Polizeibeamten zur sofortigen Räumung des Lokals auf. Diese gingen ins Restaurant und sprachen mit C. Dieser behauptete, er habe einen Pachtvertrag, könne diesen aber jetzt nicht vorzeigen. Da die Beamten der Auffassung waren, die nicht eindeutigen zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse könnten nicht vor Ort geklärt werden, lehnten sie weitere Maßnahmen ab und rieten dem K und seinem Mandanten zivilgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Auf weitere Diskussionen mit K ließen sie sich nicht ein, sondern verwiesen ihn an ihren Vorgesetzten auf dem Polizeirevier.
Gegen 22:00 Uhr erschienen K und sein Mandant auf der Polizeiwache in der Otto-Lilienthal.Str. 15 bis 17, um sich bei dem Polizeihauptkommissar D über das Verhalten der beiden Beamten vor Ort zu beschweren. Ob sie zudem eine Räumung des Lokals durch die Polizei – so PHK D. – oder nur eine Aufklärung des Sachverhalts – so K – forderten, ist streitig. Nach etwa einer Stunde beendete PHK D das Gespräch und erteilte dem Kläger sowie seinem Mandanten einen Platzverweis für den Umkreis von 250 m um das Restaurant „B.“ bis zum Folgetag, 8 Uhr.
Gegen diesen Platzverweis legte K am 18.6.2014 zunächst Widerspruch ein. Zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt – vermutlich am 18.08.2014 – verfügte das Justiziariat der Polizei im Widerspruchsvorgang „1. Vorverfahren ist unstatthaft. 2. Vorgang wird intern abgelegt“, da ein Widerspruchsverfahren gegen erledigte Verwaltungsverfahren nicht vorgesehen sei.
Am 25.8.2014 erstattete der Kläger bei der Staatsanwaltschaft Bremen Strafanzeige gegen PHK D. Am 12.12.2014 teilte die Staatsanwaltschaft dem K mit, dass kein strafrechtlich relevantes Verhalten von PHK D ersichtlich sei. Mangels Anfangsverdachts einer Straftat werde daher kein Ermittlungsverfahren eingeleitet.
Am 26.5.2015 hat K beim Verwaltungsgericht Bremen (Fortsetzungsfeststellungs-)Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Platzverweises erhoben.
Ist die Klage zulässig?
B. Die Entscheidung des OVG Bremen (Urt. v. 8.1.2019 – 1 LB 252/18)
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt.
Öffentlich-rechtlich ist die Streitigkeit, wenn sie nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist, wenn also das Begehren des Klägers öffentlich-rechtlicher Art ist. Es kommt danach darauf an, ob das Rechtsverhältnis, aus dem der Kläger seinen Klageanspruch herleitet, öffentlich-rechtlicher Natur ist. K beruft sich auf die Rechtswidrigkeit des erteilten Platzverweises. Die streitentscheidenden Normen folgen aus dem Polizeirecht, namentlich § 14 BremPolG, das die Behörde einseitig zur Erteilung eines Platzverweises berechtigt. Betroffen ist damit ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen K und der beklagten Polizeibehörde, weswegen eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt.
Diese Streitigkeit müsste auch nichtverfassungsrechtlicher Art sein. Verfassungsrechtlich ist die Streitigkeit, wenn die Streitsubjekte unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Stellen sind (formelles Kriterium) und das Streitobjekt materielles Verfassungsrecht darstellt (materielles Kriterium). Weder die beklagte Behörde noch K sind unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte, sodass es an der sogenannten doppelten Verfassungsunmittelbarkeit fehlt. Es handelt sich damit auch nicht um eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
II. Zulässigkeit
Bei dem Platzverweis handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Dessen Regelungsgehalt ist nach dessen zeitlichem Ablauf (Folgetag, 8 Uhr) entfallen, er hat sich lange vor Klageerhebung „erledigt“ (vgl. § 43 II VwVfG). Eine Anfechtungsklage gem. § 42 I VwGO kommt daher nicht mehr in Betracht. Statthafte Klageart ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG vielmehr die Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO. Diese Form der Fortsetzungsfeststellungsklage erfordert nach Ansicht der Rechtsprechung weder ein Vorverfahren, noch ist sie an die Klagefristen der §§ 74 I, 58 II VwGO gebunden, soweit sich der Verwaltungsakt – wie hier – vor Ablauf der Widerspruchsfrist (§ 70 VwGO) erledigt hat.
K war Adressat der Maßnahme, weswegen eine Klagebefugnis analog § 42 II VwGO vorliegt. Fraglich ist, ob K ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung analog § 113 I 4 VwGO (sog. Fortsetzungsfeststellungsinteresse) hat:
„Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein und ergibt sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus den Gesichtspunkten der konkreten Wiederholungsgefahr, der Rehabilitierung, der schwerwiegenden Grundrechtsbeeinträchtigung sowie der Präjudizwirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzanspruch (BVerfG, Beschl. v. 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09 – juris Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 13 m.w.N.). Die gerichtliche Feststellung muss geeignet sein, die betroffene Position des Klägers zu verbessern (BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 13 m.w.N.).“
1. Wiederholungsgefahr
Zunächst stellt das OVG die Anforderungen an eine Wiederholungsgefahr dar:
„Dafür reicht es nicht aus, dass die Beklagte ihr Vorgehen nach wie vor für rechtmäßig hält. Eine Wiederholungsgefahr liegt vielmehr vor, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Maßnahme zu erwarten ist (BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 21 m.w.N.).“
Der Senat verneint das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr:
„Dass es vorliegend in absehbarer Zukunft zu einer mit der am Abend des 25.05.2014 vergleichbaren Situation kommen und die Polizei dem Kläger daraufhin erneut einen Platzverweis erteilen wird, ist weder konkret vorgetragen noch ansonsten ersichtlich. Auch wenn der Kläger nach wie vor der Ansicht zu sein scheint, die Polizei hätte zum Schutz der privaten Rechte seines Mandanten an dem Abend einschreiten müssen, lagen dem streitgegenständlichen Platzverweis doch besondere einzelfallbezogene Umstände zu Grunde. So standen die Ereignisse an diesem Abend in Zusammenhang mit der Eskalation eines Familienstreits um den Betrieb des Restaurants „B. “, die sich so kaum wiederholen dürfte. Der Familienstreit wird zudem nach Auskunft des Klägers mittlerweile zivilrechtlich ausgetragen. Gegen das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr spricht auch, dass seit dem streitgegenständlichen Platzverweis am 25.05.2014 mittlerweile mehr als viereinhalb Jahre vergangen sind, in denen offensichtlich kein vergleichbarer Platzverweis gegenüber dem Kläger ausgesprochen worden ist.“
2. Rehabilitierungsinteresse
Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht,
„wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 25 m.w.N.). Dafür reicht es nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte (BVerwG, Urt. v. 21.03.2013 – 3 C 6.12 – juris Rn. 15). Aus der Einstufung als „Störer“ im polizeirechtlichen Sinne folgt nicht schon automatisch ein Rehabilitationsinteresse (BVerwG, Beschl. v. 30.04.1999 – 1 B 36.99 – juris Rn. 10).“
Ein solches Rehabilitierungsinteresse könne K jedoch nicht geltend machen:
„Der Kläger hat merkliche ungünstige Nachwirkungen im beruflichen oder gesellschaftlichen Bereich in diesem Sinne nicht plausibel dargetan. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
Bei objektiver und vernünftiger Betrachtung war der Platzverweis bereits nicht geeignet, das Ansehen des Klägers in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Der nicht nur gegenüber dem Kläger, sondern gerade auch gegenüber dessen Mandanten ausgesprochene Platzverweis diente erkennbar dem Zweck, den – zuvor bereits teilweise handgreiflich ausgetragenen – Familienstreit zwischen dem Mandanten des Klägers und dessen Sohn zu entschärfen. In diesen Familienstreit war der Kläger als Anwalt einer Seite, nicht aber persönlich, involviert. Der den Platzverweis gegenüber dem Kläger und seinem Mandanten aussprechende Polizeibeamte ging gerade nicht davon aus, dass der Kläger selbst in der Verbotszone Straftaten begehen könnte oder dass vom Kläger persönlich sonstige relevante Störungen der öffentlichen Sicherheit zu erwarten wären. Der Platzverweis hatte zudem keine Außenwirkung, da er lediglich auf der Polizeiwache im Büro des PHK D. gegenüber dem Kläger ausgesprochen wurde. Lediglich der Mandant des Klägers war noch anwesend, gegen diesen richtete sich der Platzverweis aber ebenfalls. Unbeteiligte haben dagegen von dem Platzverweis nichts mitbekommen. Insbesondere befand sich der Kläger bei Erteilung des Platzverweises auch nicht in der Verbotszone, so dass er diese auch nicht – nach außen hin erkennbar – hätte verlassen müssen. Es bestehen schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Ansehen des Klägers bei seinem Mandanten durch den Platzverweis gelitten hätte. Nach der Auskunft des Klägers hat er anschließend sogar noch die zivilrechtliche Vertretung seines Mandanten in dem Familienstreit übernommen.“
3. Tiefgreifender Grundrechtseingriff
Das Verwaltungsgericht hatte noch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter Rückgriff auf Art. 12 I GG angenommen:
„Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge daraus, dass der Platzverweis die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Klägers betreffe und sich derart kurzfristig erledigt habe, dass eine gerichtliche Überprüfung im Wege der Anfechtungsklage nicht möglich gewesen wäre.“
Das OVG stellt zunächst die Anforderungen an die Fallgruppe des „tiefgreifenden Grundrechtseingriffs“ dar:
„Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zu gewährleisten (Art. 19 Abs. 4 GG) zwar grundsätzlich vereinbar, wenn die Gerichte ein Rechtsschutzinteresse nur so lange als gegeben ansehen, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen. Darüber hinaus sei ein Rechtsschutzbedürfnis aber auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. Effektiver Grundrechtsschutz gebiete es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden – wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden – Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen (st. Rspr., z.B. BVerfG, Beschl. v. 31.01.2017 – 1 BvR 1259/16 – juris Rn. 14 m.w.N.). …
Tiefgreifende Grundrechtseingriffe kommen vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz – wie in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 und 3 – vorbeugend dem Richter vorbehalten hat (st. Rspr. z.B. BVerfG, Beschl. v. 16.07.2015 – 1 BvR 625/15 – juris Rn. 17 m.w.N). Tiefgreifende Grundrechtseingriffe werden zudem bejaht bei Eingriffen in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (BVerfG, Beschl. v. 07.12.1998 – 1 BvR 831/89 – juris Rn. 25 ff.).“
Hier fehle es aber an einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff in diesem Sinne:
„Mit einem Platzverweis wie dem streitgegenständlichen ist in der Regel auch kein tiefgreifender Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Bewegungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verbunden. Aus den konkreten Umständen ergibt sich nichts anderes. Der dem Kläger gegenüber ausgesprochene Platzverweis schränkte ihn in lediglich unbedeutender Weise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit ein. Weder befand er sich in der Verbotszone noch beabsichtigte er nach eigenen Angaben, diese für die Dauer des Platzverweises noch einmal zu betreten. Dies wurde auch offensichtlich nicht noch erforderlich. Die Dauer des Platzverweises war zudem auf eine kurze Zeitspanne über Nacht beschränkt.“
Zwar werde teilweise – so auch vom Verwaltungsgerichts – die Auffassung vertreten, wenn es um eine Maßnahme gehe, die sich typischerweise kurzfristig erledige, gelte die Garantie effektiven Rechtsschutzes nicht nur für schwerwiegende Grundrechtseingriffe, sondern auch für einfachrechtliche Rechtsverletzungen, die – von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG abgesehen – kein Grundrecht tangieren. Dem tritt das OVG indes wegen der enormen Weite entgegen:
„Bei dieser Betrachtung würde angesichts des umfassenden Schutzes der Rechtssphäre des Bürgers durch die Grundrechte – letztlich durch Art. 2 Abs. 1 GG – das Kriterium des berechtigten Interesses aber praktisch leerlaufen. Damit könnte jede noch so geringfügige erledigte Polizeimaßnahme Gegenstand einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage sein.
Das Erfordernis einer typischerweise vor Erlangung von Rechtsschutz eintretenden Erledigung hat dementsprechend allenfalls eine den Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO einengende Funktion, die es ausschließt, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in ein Grundrecht einzunehmen (so BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 29 ff. sowie Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 20.12 – juris Rn. 20 ff.). Eine Ausweitung dieser Fallgruppe des besonderen Rechtsschutzinteresses wäre dagegen mit seiner prozessualen Funktion, eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur in bestimmten Fällen zuzulassen, nicht vereinbar (BayVGH, Beschl. v. 13.03.2017 – 10 ZB 16.965 – juris Rn. 10).
Auch den beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.05.2013 (8 C 14.12 und 8 C 20.12 – jeweils juris) lässt sich nichts anderes entnehmen. Wie sich bereits dem Leitsatz dieser Entscheidungen entnehmen lässt, sollte klargestellt werden, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht bei jedem erledigten, tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte vorliegt. Vielmehr sei zusätzlich zu fordern, dass die begehrte Feststellung die Position des Kläger verbessern könne oder dass Eingriffe dieser Art sich typischerweise so kurzfristig endgültig erledigten, dass sie sonst nicht gerichtlich in einem Hauptsacheverfahren zu überprüfen wären. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in den Gründen der Entscheidungen ausführt, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nur bei Maßnahmen anzunehmen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten, normiert es damit lediglich eine notwendige, nicht aber schon eine hinreichende Voraussetzung, wie sich bereits aus dem Wort „nur“ ergibt.
Ein solches Verständnis des Fortsetzungsfeststellungsinteresses entspricht auch nach wie vor der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung beispielsweise Beschl. v. 31.01.2017 – 1 BvR 1259/16 – juris Rn. 14 m.w.N. sowie Beschl. v. 06.07.2016 – 1 BvR 1705/15 – juris Rn. 10 f. m.w.N.)“
4. Präjudizialität
„Das berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit ergibt sich schließlich offensichtlich nicht aus Gründen der Präjudizialität für Schadensersatzansprüche, da die Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten ist. Der Kläger hat zudem auch nicht vorgetragen, einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen zu wollen. Ein entsprechender Schaden ist auch nicht erkennbar.“
5. Ergebnis
Es fehlt an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die Klage ist unzulässig.
C. Fazit
Wenn sich ein Rechtsanwalt gegen einen Platzverweis wehrt und das Gericht dies zum Anlass nimmt, die Zulässigkeit der besonders klausurrelevanten Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO analog) durchzuexerzieren, sollten Studierende sowie Referendare besonders aufhorchen!