OLG Hamburg zur Kostenentscheidung nach § 269 III 3 ZPO

A. Sachverhalt

K reicht am 16.11.2017 eine Klage gegen B ein. Die Klage ist schlüssig und verspricht grundsätzlich Aussicht auf Erfolg. Am 1.12.2017 wird über das Vermögen des B das Insolvenzverfahren eröffnet; die Klageschrift wird ihm am 5.12.2017 zugestellt.

K erfährt von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nimmt am 31.1.2018 die Klage zurück. Sowohl K als auch B beantragten, die Kosten der jeweils anderen Partei aufzuerlegen.

Wie wird das Gericht entscheiden?

B. Die Entscheidung des OLG Hamburg (Beschl. v. 20.7.2018 – 11 W 27/18)

Im Ausgangspunkt hat nach § 269 III 2 ZPO der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn er die Klage zurückgenommen hat. Ist aber der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich gemäß § 269 III 3 ZPO die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen.

I. Wegfall des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit

Fraglich ist, ob § 269 III 3 ZPO anwendbar ist, also der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Dann müsste die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Seiten des Beklagten (am 1.12.2017) zwischen Einreichen der Klage (16.11.2017) und Zustellung bei ihm (5.12.2017, vgl. §§ 253 I, 261 I ZPO) einen solchen Wegfall begründen. Die Frage, ob die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Beklagten zwischen Eingang und Zustellung der Klage zum Wegfall des Klageanlasses im Sinne von § 269 III 3 ZPO führt, wird allerdings in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur unterschiedlich beantwortet und ist höchstrichterlich ungeklärt:

„aa) Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm komme eine direkte oder entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nicht in Betracht, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Klageforderung als solche in ihrem materiell-rechtlichen Bestand unberührt lasse und lediglich die Umstellung des Klageantrags (Feststellung zur Insolvenztabelle statt Zahlung) gebiete, falls der Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter fortgeführt werden solle; es liege deshalb weder ein Fall der Erledigung der Hauptsache (vor Rechtshängigkeit) vor noch entfalle durch die Insolvenzeröffnung der Anlass zur Klageerhebung (OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2007 - 11 W 18/05 -, Rn. 28, juris; ähnlich wohl auch OLG München, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 18 W 1563/08, wiedergegeben bei Pießkalla ZInsO 2013, 1729, 1731). Nach einer weiteren Auffassung soll § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nicht anwendbar sein, weil dem Beklagten für dieses kontradiktorische Verfahren ebenfalls die Prozessführungsbefugnis fehle (Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 269 ZPO Rn. 19c).

bb) Die Gegenauffassung hält § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO für anwendbar (KG Berlin, Urteil vom 8. Januar 2018 - 8 U 21/17 -, Rn. 29, juris; OLG München, Beschluss vom 25. Juli 2008 - 10 W 1777/08, wiedergegeben bei Pießkalla a.a.O., S. 1732; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. November 2006 - 14 W 66/06 -, Rn. 5; Münchener Kommentar/Becker-Eberhard, ZPO, 5. Auflage 2016, § 269 ZPO Rn. 59; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 39. Auflage 2018 § 269 ZPO Rn. 16; Pießkalla, a.a.O., S. 1730; Ghassemi-Tabar/Delaveaux NZM 2011, 537, 538).“

Der Senat des OLG Hamburg schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Danach führe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Beklagten zwischen Eingang und Zustellung der Klage zum Wegfall des Klageanlasses im Sinne von § 269 III 3 ZPO.

Dafür spreche, dass die Klage nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig werde:

„(1) Hierfür ist grundsätzlich maßgeblich, dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage durch ein Ereignis zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 17 W 28/09 -, Rn. 16, juris; Musielak/Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 269 ZPO Rn. 13b; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O.).

(2) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen verliert der Beklagte die Prozessführungsbefugnis, sodass die gegen ihn gerichtete Klage unzulässig wird. Dies reicht für den Wegfall des Klagegrundes aus. Dass der Kläger den Insolvenzverwalter des Beklagten mit einer Feststellungsklage in Anspruch nehmen könnte, ist unerheblich. Auch bei einer einseitigen Erledigungserklärung käme es nicht darauf an, ob der Kläger mit anderem Rechtsschutzziel gegen einen anderen Beklagten vorgehen könnte.“

Die fehlende Prozessführungsbefugnis stehe der Kostenentscheidung nach § 269 III 3 ZPO jedenfalls aus prozessökonomischen Gründen nicht entgegen:

„Wollte man dies anders beurteilen, wäre der Kläger unter Umständen gezwungen, hinsichtlich seiner Kosten gegen den Insolvenzverwalter des Beklagten eine Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zu erheben, in dem gegebenenfalls Feststellungen des Vorprozesses erneut getroffen werden müssten. Ein Beklagtenwechsel käme aufgrund des Wegfalls der Rechtshängigkeit nach § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht mehr in Betracht, wobei offenbleiben kann, ob andernfalls nicht auch gegenüber dem ausgeschiedenen Beklagten § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO Anwendung finden müsste (so OLG Schleswig, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 17 W 28/09 -, Rn. 9, juris). Damit wäre jedoch das von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO verfolgte Ziel, eine materiell gerechte (“billige”) Kostenentscheidung ohne einen weiteren, neue Kosten und zusätzlichen Arbeitsaufwand verursachenden Prozess zu ermöglichen, konterkariert (vgl. zum Gesetzeszweck BGH, Beschluss vom 18. November 2003 - VIII ZB 72/03 -, Rn. 7, juris, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Für diese Erwägungen spricht zudem, dass der Kläger nach Einreichung der Klage grundsätzlich keinen Einfluss auf den Wegfall der Zulässigkeit oder Begründetheit nehmen kann, jedenfalls aber nicht darauf, ob dies vor oder nach Zustellung der Klage geschieht (a.A. wohl OLG München, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 5 W 1634/08 -, wiedergegeben bei Pießkalla, a.a.O., S. 1731).“

II. Ausübung des billigen Ermessens

Für die Ausübung des billigen Ermessens im Sinne von § 269 III 3 ZPO kommt es (ebenso wie bei § 91a I ZPO) darauf an, wie der Rechtsstreit ohne Wegfall des Klageanlasses voraussichtlich ausgegangen wäre. Da K voraussichtlich obsiegt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten dem B aufzuerlegen, da er voraussichtlich unterlegen wäre.

C. Fazit

Die Frage ist für Referendarinnen und Referendare ausbildungs- und prüfungsrelevant, zumal eine Klärung durch den BGH weiterhin aussteht. Das OLG Hamburg hat die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen, sodass abzuwarten bleibt, ob der BGH Gelegenheit erhalten wird, die Frage zu entscheiden. Die Entscheidung des OLG Hamburg ist zudem deswegen bemerkenswert, weil es konstatiert, dass eine Entscheidung zugunsten des Beklagten nicht ohne Mitwirkung des Involvenzverwalters ergehen dürfe:

„Eine Kostenentscheidung zugunsten des Beklagten durfte schon deshalb nicht ergehen, weil der Kostenerstattungsanspruch zur Insolvenzmasse gehört und daher nur noch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2008, IX ZB 232/08, Rn. 15, juris).“

Wie aber hätte das OLG entschieden, wenn die Ausübung des billigen Ermessens ergeben hätte, dass die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen sind (bspw. weil die Klage unschlüssig ist)?