A. Sachverhalt
Die Klägerin betreibt ein Transportbetonwerk auf dem Grundstück A. G. in H. Der Fertigbeton wird in einem etwa 30 m hohen Mischturm hergestellt und mit Spezialfahrzeugen (Trommelfahrzeugen) zu den Baustellen gebracht. An baulichen, von dem Mischwerk getrennten Nebenanlagen befinden sich auf dem Betriebsgelände unter anderem eine Kraftfahrzeugwerkstatt mit Unterstell-, Abstell- und Waschplätzen für Lastkraftwagen, insbesondere für die Spezialfahrzeuge, eine Tankstelle für den eigenen Bedarf sowie ein Gebäude mit Büro- und Personalräumen.
Mit Bauschein Nr. 1316/69 vom 16. Dezember 1969 erteilte der Beklagte der Klägerin die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung des Transportbetonwerkes. In dem Bauschein traf er auf Grund einer Stellungnahme des beigeladenen Gewerbeaufsichtsamtes vom 5. November 1969 unter Streichung des in dem Formular vorgedruckten Wortes “Bedingungen” zahlreiche als “besondere Auflagen” bezeichnete Nebenbestimmungen, so unter Nr. 11 die Regelung:
“Die Anlagen sind so zu erstellen, dass der von ihnen ausgehende Lärmpegel, 0,5 m vor dem geöffneten Fenster des am nächsten gelegenen Wohnhauses gemessen, am Tage 65 dB(A), nachts 50 dB(A) nicht überschreitet.”
Der Bauschein enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung des Inhalts, dass die “besonderen Auflagen” mit dem Widerspruch angefochten werden können. Die Klägerin legte gegen die Nebenbestimmung Nr. 11 Widerspruch ein, errichtete aber im Übrigen ihr Transportbetonwerk.
Nach Zurückweisung des Widerspruchs erhebt die Klägerin Klage mit dem Antrag, die unter Nr. 11 in den Bauschein des Beklagten vom 16. Dezember 1969 aufgenommene Auflage und den Widerspruchsbescheid der Landesbaubehörde R. vom 24. Juli 1970 aufzuheben, sowie hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die Baugenehmigung ohne die genannte Nebenbestimmung zu erteilen.
B. Worum geht es?
Nebenbestimmungen (§ 36 II VwVfG) ergänzen oder beschränken die Hauptregelung eines Verwaltungsakts durch weitere Bestimmungen. Damit können rechtliche oder tatsächliche Hindernisse, die einer uneingeschränkten Genehmigung entgegenstehen, beseitigt werden. Dadurch wird das Verwaltungshandeln flexibler. Das BVerwG hatte sich mit der Anfechtbarkeit einer (vermeintlichen) Nebenbestimmung (Nr. 11) zu befassen und die Frage zu klären, ob die „besondere Auflage“ Nr. 11 isoliert angefochten werden kann.
C. Wie hat das BVerwG entschieden?
Das BVerwG entscheidet in der Transportbetonunternehmer-Entscheidung (Urteil v. 8.2.1974 – IV C 73.72 (DÖV 1974, 380)), dass eine Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung Nr. 11 unzulässig sei. Es handele sich dabei um eine „modifizierende Auflage“, weil sie eine qualitative Änderung der Gewährung in Bezug auf den Antragsgegenstand bewirke. Eine modifizierende Auflage könne aber nicht isoliert angefochten und aufgehoben werden, weswegen der Hauptantrag unzulässig sei.
Das BVerwG führt zunächst aus, dass die isolierte Anfechtung und Aufhebung der Nebenbestimmung ausscheide, wenn die Nebenbestimmung eine mit dem Verwaltungsakt ausgesprochene Rechtsgewährung inhaltlich einschränke. Hier komme nur eine auf die Erteilung einer nicht bzw. weniger eingeschränkten Genehmigung gerichtete Verpflichtungsklage in Betracht:
„Das Urteil des Berufungsgerichts ist nicht mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vereinbar. Nach dieser Vorschrift hebt das Gericht den Verwaltungsakt auf, soweit er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Die danach grundsätzlich mögliche Teilaufhebung eines Verwaltungsaktes ist jedoch nur zulässig, wenn abtrennbare, selbständige Teile des Verwaltungsaktes rechtswidrig sind und nach Aufhebung dieser selbständigen Teile der Verwaltungsakt ohne Änderung seines übrigen Inhalts bestehen bleibt und nach dem von der Verwaltungsbehörde hergestellten Zusammenhang zwischen den Teilentscheidungen sinnvollerweise bestehen bleiben kann. Steht die Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes mit dem Gesamtinhalt des Verwaltungsaktes in einem untrennbaren Zusammenhang, schränkt sie insbesondere eine mit dem Verwaltungsakt ausgesprochene Rechtsgewährung inhaltlich ein, so scheidet die isolierte Anfechtung und Aufhebung der Nebenbestimmung aus (Urteil des Senats vom 17. Mai 1966 - BVerwG IV C 207.65 - BVerwGE 24, 129 [132] unter Hinweis auf Wartens DVBl. 1965, 428 [431], Schrödter DVBl. 1964, 552 und Schmidt NJW 1964, 1043). Dieser Grundsatz erleidet auch dann keine Einschränkung, wenn eine derartige Nebenbestimmung als “Auflage” getroffen wird: Handelt es sich um eine vorhabenbezogene Auflage, die die eigentliche Genehmigung qualitativ verändert, also modifiziert, so ist sie einer gesonderten verwaltungsgerichtlichen Anfechtung und Aufhebung entzogen; anderenfalls würde der Sache nach die ursprüngliche Gewährung durch eine Gewährung anderer - in der Regel weitergehender - Art ersetzt. Dieser Erfolg widerspricht aber dem Wesen und Sinn der Anfechtungsklage. Da in solchen Fällen mit der Aufhebung der Auflage in Wirklichkeit eine andere als die unter gegenständlichen Einschränkungen erteilte Genehmigung erstrebt wird, bietet sich allein die auf die Erteilung einer nicht (oder weniger) eingeschränkten Genehmigung gerichtete Verpflichtungsklage als geeignete Klageart an, um den erstrebten Erfolg zu erreichen (Weyreuther DVBl. 1969, 232 f. und 295 f. [297], Badura, JuS 1964, 103; Assfalg, Bb. 1967, 193, Redeker/v. Oertzen, VwGO, 4. Aufl., § 113 Anm. 2).“
Bei der Nebenbestimmung Nr. 11 handele es ich um eine modifizierende Auflage, weil sie unmittelbar das zur Genehmigung stehende Vorhaben selbst betrifft und keine selbständig neben die Gewährung tretende besondere Leistungsverpflichtung begründet:
„Daß sich die Nebenbestimmung Nr. 11 der Baugenehmigung vom 16. Dezember 1969 als eine die Genehmigung modifizierende Auflage darstellt, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Dem Beklagten stand es - da es an Vorschriften fehlt, die ihn zur Wahl einer bestimmten Art der Nebenbestimmung gezwungen hätten - unter verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich frei, die Nebenbestimmung Nr. 11 als Bedingung oder als Auflage auszugestalten, die beantragte Genehmigung abzulehnen oder die (Vorweg-)Genehmigung eines geräuscharm arbeitenden Werkes zu erteilen. Aus den vom Berufungsgericht zutreffend dargelegten Gründen hat sich der Beklagte, der Anregung des beigeladenen Gewerbeaufsichtsamtes folgend, unter bewußter Streichung des Wortes “Bedingungen” für eine “Auflage” entschieden und dies in der Genehmigung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Im Einklang damit mag stehen, daß Überwiegendes dafür spricht, daß der Beklagte nicht wollte, daß die Klägerin - wie es der Wirkung einer Bedingung entsprechen würde - ihre Baugenehmigung verlieren (bzw. erst gar nicht erhalten) sollte, falls sie der Nebenbestimmung Nr. 11 nicht nachkommen sollte; vielmehr wird es dem Beklagten darauf angekommen sein, sich mit der Auflage einen Titel zu verschaffen, um jederzeit die Einhaltung des Geräuschpegels durchsetzen zu können. (Dabei mag freilich offenbleiben, ob die Nebenbestimmung Nr. 11 so ausgestaltet ist, daß sie einer Vollstreckung zugänglich wäre.)
Die sonach zwar als Auflage zu beurteilende Nebenbestimmung Nr. 11 betrifft aber nicht eine selbständig neben die Gewährung tretende besondere Leistungsverpflichtung, sondern unmittelbar das zur Genehmigung stehende Vorhaben selbst und ist deshalb im Hinblick auf diese Genehmigung von modifizierender Funktion; eine solche “modifizierende Auflage” bewirkt eine qualitative Änderung der Gewährung in bezug auf den Antragsgegenstand.“
Zulässig ist stattdessen die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage, über die das BVerwG aber mangels Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entscheiden konnte.
D. Fazit
Nebenbestimmungen und deren Anfechtung – eine knifflige Problematik auf der Schnittstelle zwischen Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht. Die Transportbetonunternehmer-Entscheidung zur “modifizierenden Auflage” ist aber nicht ohne Kritik geblieben. Darauf werden wir in den kommenden Wochen zurückkommen.