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BGH zum Versuchsbeginn einer gewerbsmäßigen Hehlerei

erschienen am 19. February 2019

A. Sachverhalt

Der betäubungsmittelabhängige A finanzierte seine Sucht unter anderem durch den Verkauf von Werkzeug, das zuvor aus gewaltsam geöffneten Kraftfahrzeugen gestohlen worden war. Die Diebstähle nahm er entweder selbst vor oder er erhielt das Werkzeug von einem unbekannten Täter.

Am frühen Morgen des 23. Oktober 2017 wurde dem A von einer unbekannt gebliebenen Person ein zuvor gestohlener Trennschleifer im Wert von circa 2.500 Euro zum Weiterverkauf angeboten. Da der A das Angebot annehmen und den Trennschleifer gewinnbringend verkaufen wollte, tätigte er zwischen 5:57 Uhr und 7:59 Uhr zehn Suchanfragen im Internet, um den Gerätewert zu ermitteln. Im Nachgang suchte er nach potentiellen Käufern, was ihm jedoch aufgrund seiner noch an diesem Tag erfolgten Festnahme nicht mehr gelang.

Strafbarkeit des A?

 

B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 7.11.2018 – 4 StR 395/18)

 

A könnte sich wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß §§ 259 I, III, 260 I Nr. 1, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben.

 

1. Tatentschluss

A müsste einen auf die Begehung einer gewerbsmäßigen Hehlerei gerichteten Tatentschluss gefasst haben. Dafür müsst er im Hinblick auf die objektiven Merkmale der §§ 259, 260 I Nr. 1 StGB einen Vorsatz entwickelt und darüber hinaus mit der Absicht der Bereicherung gehandelt haben. A wollte sich den Trennschleifer, von der er wusste, dass er gestohlen war, verschaffen und hatte die Absicht, sich durch die wiederholte Begehung eine nachhaltige Einnahmequelle zu verschaffen. Damit hat er einen Tatentschluss gefasst.

 

2. Unmittelbares Ansetzen

Zudem müsste A unmittelbar zur Tat angesetzt haben (§ 22 StGB).

Bekanntlich ist die Frage, nach welchen Kriterien die Abgrenzung zwischen (strafbarem) Versuch und (strafloser) Vorbereitung vorzunehmen ist, in der Strafrechtswissenschaft umstritten. So wird etwa darauf abgestellt, ob das Rechtsgut nach der Vorstellung des Täters unmittelbar gefährdet ist (sogenannte „Gefährdungstheorie”), ob die Tatbestandsverwirklichung nach der Vorstellung des Täters „unmittelbar” bevorsteht („Unmittelbarkeitstheorie”), ob der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seinem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle des ungestörten Fortgangs ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll („Zwischenaktstheorie”) oder ob es nach der Tätervorstellung zwischen seinem Verhalten und der Tatbestandsverwirklichung einen engen zeitlichen Zusammenhang gibt und der Täter auf die Opfersphäre einwirkt („Sphärentheorie“).

Der BGH greift gern auf die berühmte Formulierung, dass der Täter „subjektiv die Schwelle zum ‚Jetzt geht es los’ überschritten haben“ müsse, zurück, die er mit Elementen der Zwischenaktstheorie kombiniert. Der BGH führt aus, dass die bloße Vereinbarung zwischen A  und dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, für den Versuchsbeginn nicht ausreiche:

„Sowohl das Sichverschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB als auch das Ankaufen – als Unterfall des Sicherverschaffens – setzen die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsgewalt durch den Hehler voraus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2005 – 4 StR 64/05, NStZ-RR 2005, 236; vom 29. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 10 f.; MüKo-StGB/Maier, 3. Aufl., § 259 Rn. 78 und 100). Dementsprechend setzt der Versuch sowohl des Sichverschaffens als auch des Ankaufens ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt voraus; die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für den Versuchsbeginn nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1990 – 2 StR 287/90, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4; BeckOK-StGB/Ruhmannseder, Stand: 1. August 2018, § 259 Rn. 51; MüKo-StGB/Maier, aaO, § 259 Rn. 165 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409 zu § 374 AO).

Aus den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Übernahme eigener Verfügungsgewalt durch den Angeklagten unmittelbar bevorstand, zumal dieser selbst erst noch auf der Suche nach potentiellen Käufern war.“

 

3. Ergebnis

A hat nicht unmittelbar zur Begehung der Tat angesetzt. Eine Strafbarkeit wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei scheidet aus.

 

C. Fazit

Fragen rund um den Versuch im Allgemeinen und das unmittelbare Ansetzen im Besonderen sind ausbildungs- und prüfungsrelevant. Der Fall bietet daher Anlass, sich damit und mit den sogenannten Anschlussdelikten (§§ 257 ff. StGB) zu beschäftigen.

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