BVerwG zum Rechtsweg bei Inanspruchnahme des Sicherungsgebers für öffentlich-rechtliche Erstattungsschuld

A. Sachverhalt

K wendet sich gegen seine Inanspruchnahme aus einer Haftungserklärung für Ansprüche der Behörde B gegen Y und Z.

B förderte den Geschäftsbetrieb der Y und Z ab dem Jahr 2001 mit verlorenen Zuschüssen. Zuletzt gewährte sie ihnen mit Bescheid vom 9. Dezember 2004 einen verlorenen Zuschuss in Höhe von 7,577 Mio. € für die Erweiterung ihrer Betriebsstätte und die Schaffung von Arbeitsplätzen. Mit “Haftungserklärung” vom 17. Dezember 2004 “verbürgte” K sich für alle eventuellen Erstattungsansprüche der B gegen Y und Z aus dem Förderverhältnis vom 9. Dezember 2004 bis zu einem Höchstbetrag von 7,577 Mio. €. K und die B vereinbarten weiter, dass K für eventuelle Erstattungsansprüche gegenüber Y und Z gesamtschuldnerisch einzustehen habe. Außerdem verzichtete K gegenüber B auf die Einrede der Vorausklage.

Im August 2009 wurde das Insolvenzverfahren für Y und Z eröffnet. Daraufhin widerrief die B unter anderem den Förderbescheid vom 9. Dezember 2004 und forderte die gewährten Zuschüsse von Y und Z zurück. Eine Zahlung erfolgte nicht. Daraufhin forderte die B den K im Juli 2013 zur Zahlung von ca. 11 Mio. € aus der Haftungserklärung vom 17. Dezember 2004 und weiteren Haftungserklärungen auf.

K erhebt Klage vor dem Verwaltungsgericht und beantragt die Feststellung, dass B ihm gegenüber aus der Haftungserklärung vom 17. Dezember 2004 und einer weiteren Haftungserklärung keine Ansprüche geltend machen kann.

Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet?

B. Die Entscheidung des BVerwG (Beschl. v. 12.03.2018 - BVerwG 10 B 25.17)

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 I VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist.

Hier geht es um die Frag, ob K aus der „Haftungserklärung“ in Anspruch genommen werden kann oder nicht. Für die Abgrenzung der Rechtswege komme es auf die Rechtsnatur der übernommenen Verpflichtung an:

“Ob eine Streitigkeit bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1989 - 1/88 - BGHZ 108, 284 <286>; BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1991 - 1 C 5.88 - BVerwGE 89, 281 <282>; Beschluss vom 21. November 2016 - 10 AV 1.16 - BVerwGE 156, 320 Rn. 5). Beruft der Kläger sich auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung, so kommt es auf deren Rechtsnatur an, die sich regelmäßig nach ihrem Gegenstand bestimmt; bestreitet er das Bestehen einer solchen, so kommt es darauf an, welche Rechtsnatur sie hätte, wenn sie denn bestünde. Ganz allgemein ist bei einer negativen Feststellungsklage die Natur des vom Beklagten beanspruchten Rechts entscheidend (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 29. Oktober 1987 - 1/86 - BGHZ 102, 280 <284>; Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 40 VwGO Rn. 31, 38, 67).“

Dann ist die Rechtsnatur der übernommen Verpflichtung zu klären. Es könnte sich sowohl um einen Bürgschaftsvertrag als auch einen Schuldbeitritt handeln. Das BVerwG stellt zunächst die Abgrenzungskriterien dar:

„a) Gibt ein öffentlicher Zuwendungsgeber einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die lediglich über einen Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt, eine Zuwendung aus öffentlichen Fördermitteln, so wird er regelmäßig verlangen, dass sich auch der Gesellschafter-Geschäftsführer persönlich einer denkbaren Rückzahlungsverpflichtung der Gesellschaft unterwirft. Hierfür kommt neben der Bürgschaft auch ein Schuldbeitritt des Gesellschafter-Geschäftsführers in Betracht. Für beide Gestaltungsformen ist unschädlich, dass im Zeitpunkt des Sicherungsgeschäfts die gesicherte Rückzahlungsverpflichtung noch nicht besteht, nur bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses überhaupt entsteht und ihre Höhe ungewiss ist.

Beide Gestaltungsformen unterscheiden sich deutlich. Wer einer fremden Schuld beitritt, schuldet selbst und gleichrangig - regelmäßig gesamtschuldnerisch - neben dem Hauptschuldner; demgegenüber haftet der Bürge lediglich nachrangig, auch wenn er auf die Einrede der Vorausklage verzichten kann (§§ 771, 773 BGB). Ist die Hauptforderung öffentlich-rechtlicher Art und darf der öffentliche Gläubiger sie gegen den Hauptschuldner im Wege des Erstattungsbescheids hoheitlich geltend machen (vgl. § 49a VwVfG), so gilt dasselbe gegenüber dem Beitrittsschuldner (BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 3 C 19.10 - BVerwGE 139, 125 <126>). Diese Möglichkeit bietet die Bürgschaft nicht, selbst wenn sie ebenfalls als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sein sollte (dazu unter 3. Rn. 17 ff.); der Gläubiger ist darauf verwiesen, den Bürgen im Wege der Leistungsklage in Anspruch zu nehmen.“

Das BVerwG ordnet die „Haftungserklärung“ als Bürgschaftsvertrag ein:

„Die “Haftungserklärung” vom 17. Dezember 2004, die der Kläger zu 1 schriftlich abgegeben und die die Beklagte ebenfalls schriftlich angenommen hat, stellt keinen Schuldbeitritt, sondern einen Bürgschaftsvertrag dar. Das ist allerdings nicht eindeutig. Ihrem Wortlaut nach hat der Kläger für alle eventuellen Erstattungsansprüche gegen die Klägerinnen zu 2 und 3 “gesamtschuldnerisch” einzustehen. Damit ist nicht etwa das Verhältnis zu den anderen Sicherungsgebern gemeint (vgl. § 769 BGB) - insoweit wird an einer späteren Stelle der “Haftungserklärung” ein Gesamtschuldverhältnis gerade ausgeschlossen -, sondern das Verhältnis zur Hauptschuldnerin. Gesamtschuld aber spricht für gleichrangige Schuld und damit für einen Schuldbeitritt. Dafür spricht ferner, dass der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer ein spezifisches Eigeninteresse am Hauptschuldverhältnis, nämlich an der Gewährung der in Aussicht stehenden Zuwendung besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47; BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 3 C 19.10 - BVerwGE 139, 125 Rn. 20). Dafür spricht schließlich, dass ein öffentlicher Gläubiger - schon aus Haushaltsgründen - im Zweifel öffentlich-rechtliche Gestaltungsformen wählt. Denn nur solche Gestaltungen ermöglichen es ihm, Erstattungsforderungen durch Hoheitsakt durchzusetzen, wenn das Zuwendungsverhältnis notleidend werden sollte.

Dieser Vorzug des Schuldbeitritts war freilich zur Zeit der vorliegend zu beurteilenden “Haftungserklärung” - im Jahre 2004 - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt. So hatten beide vertragsschließenden Teile - auch und vor allem die Beklagte - ersichtlich einen Bürgschaftsvertrag vor Augen. Dementsprechend wurde der Kläger zu 1 durchgängig als “Bürge” bezeichnet; er sollte nicht “schulden”, sondern “haften” und verzichtete auf die Einrede der Vorausklage. Auch im vorliegenden Rechtsstreit gehen beide Beteiligten davon aus, dass die “Haftungserklärung” - wenn sie denn wirksam war - eine Bürgschaft begründen sollte.“

Dieser Bürgschaftsvertrag sei bürgerlich-rechtlicher Natur. Zunächst stellt das BVerwG die Kriterien für eine Abgrenzung privatrechtlicher von öffentlich-rechtlichen Verträgen dar. Dabei komme es auf Gegenstand und Zweck des Vertrages an:

„a) Ob ein Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, bestimmt sich nach seinem Gegenstand und seinem Zweck (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2005 - III ZB 47/04 - BGHZ 162, 78 <80> m.w.N.). Ein Vertrag ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht oder, wenn eine gesetzliche Vorordnung des Vertragsgegenstandes fehlt, wenn er nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 40 VwGO Rn. 67 ff. m.w.N.). Nicht erforderlich ist, dass die Verwaltung die fragliche Regelung statt durch Vertrag auch durch Verwaltungsakt regeln könnte; neben derartigen subordinationsrechtlichen Verträgen (vgl. § 54 Satz 2 VwVfG) sind auch koordinationsrechtliche öffentlich-rechtliche Verträge denkbar, und nicht nur zwischen mehreren Verwaltungsträgern (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 10. April 1986 - 1/85 - BVerwGE 74, 368 ff. Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 - 6 B 41.08 - Buchholz 442.066 § 75 TKG Nr. 1).“

Der typische Bürgschaftsvertrag beziehe sich nicht auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt. Er stehe auch nicht nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben:

„Zwar ist das Zuwendungsverhältnis als solches im vorliegenden Fall zweifellos öffentlich-rechtlicher Natur, und die Bürgschaft ist hierauf bezogen. Jedoch steht sie mit dem Zuwendungsverhältnis allein deshalb noch nicht in enger, unlösbarer Beziehung. Vielmehr begründet die Bürgschaft eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen. Sie ist keine bloße Haftungsübernahme. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf (BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 <189 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 3 C 19.10 - BVerwGE 139, 125 Rn. 20).

Daran ändert nichts, dass die öffentlich-rechtliche Erstattungsforderung der Beklagten auf den Kläger zu 1 übergeht, wenn er die Beklagte befriedigt (§ 774 BGB); der so begründete Regressanspruch bildet einen anderen Gegenstand, unabhängig davon, in welchem Rechtsweg er im Streitfalle zu verfolgen wäre (dazu Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 40 VwGO Rn. 36 m.w.N.). Ebenso wenig ändert, dass der Kläger zu 1 gegen seine Inanspruchnahme durch die Beklagte nicht nur die eigenen Einwendungen aus dem Bürgschaftsverhältnis geltend machen kann, sondern auch die Einreden des Hauptschuldners aus dem öffentlich-rechtlichen Zuwendungsverhältnis (§§ 768, 770 BGB). Das führt zwar dazu, dass das Zivilgericht gegebenenfalls insoweit auch über öffentlich-rechtliche Fragen entscheiden muss. In dem Rechtsstreit über die Inanspruchnahme des Bürgen werfen Einwendungen und Einreden des Bürgen jedoch lediglich Vorfragen auf. Dem für den Streitgegenstand zuständigen Gericht kommt auch die Kompetenz zur Beantwortung solcher Vorfragen zu, die für sich betrachtet zur Zuständigkeit einer anderen Gerichtsbarkeit gehören. Die Rechtsnatur solcher Vorfragen beeinflusst daher die Rechtswegfrage nicht (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 - 9 B 37.12 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 308; BGH, Urteil vom 7. Februar 1992 - V ZR 246/90 - BGHZ 117, 159; Beschluss vom 2. Dezember 2010 - IX ZB 271/09 - WM 2011, 142).“

Anhaltspunkte für eine vom Typischen abweichende Beurteilung im vorliegenden Falle fehlen. Namentlich ist der Bürgschaftsvertrag nicht derart in eine vertragliche Gesamtregelung eingebunden, dass er ausnahmsweise ein öffentlich-rechtliches Gepräge erhielte.

Daher handelt es sich um einen dem bürgerlichen Recht zuzuordnenden Bürgschaftsvertrag. Nicht der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, sondern der Weg zu den ordentlichen Gerichten (§ 13 GVG).

C. Fazit

Der Fall behandelt geradezu klassische Abgrenzungsfragen: Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) oder Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (§ 13 GVG)? Bürgschaftsvertrag oder Schuldbeitritt? Grund genug, sich den Fall genauer anzusehen.