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BVerfG: Ist der “Hygienepranger” nach § 40 Ia LFGB verfassungskonform?

erschienen am 29. May 2018

A. Sachverhalt

Der Normenkontrollantrag ist gegen § 40 Ia LFGB gerichtet, der die amtliche Information der Öffentlichkeit über Verstöße im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs regelt.

§ 40 Ia LFGB wurde im Jahr 2012 in das seit 2005 geltende Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch eingefügt. § 40 Ia LFGB ermächtigt und verpflichtet die Behörden, die Öffentlichkeit von Amts wegen über Verstöße von Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmen gegen Grenzwertregelungen und alle sonstigen Vorschriften im Anwendungsbereich des Gesetzes zu unterrichten, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen. Eine aktuelle Gesundheitsgefahr ist dabei nicht vorausgesetzt.

§ 40 Ia LFGB hat folgenden Wortlaut:

Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass

1. in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden oder

2. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist.

Besondere lebensmittelrechtliche Grundlagen für die Information der Öffentlichkeit waren bereits mit der im September 2005 in Kraft getretenen Vorschrift des § 40 I LFGB vorhanden. Im September 2012 wurde § 40 LFGB durch Artikel 2 des Änderungsgesetzes zum Verbraucherinformationsgesetz (BGBl 2012 I S. 479 f.) um den hier angegriffenen Absatz 1a erweitert. Anders als § 40 I LFGB sieht der neuere Absatz 1a hinsichtlich der Veröffentlichung einer Information keinen behördlichen Ermessensspielraum vor. Vielmehr ist die Behörde durch § 40 Ia LFGB gebunden und zur Veröffentlichung verpflichtet. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die – insbesondere in Ansehung aktueller Lebensmittel-skandale – als zu zögerlich empfundene Behördenpraxis; er wollte zur effektiven Öffentlichkeitsinformation eine striktere Rechtsgrundlage schaffen. Bestimmte herausgehobene Rechtsverstöße sollten unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 40 I LFGB veröffentlicht werden (vgl. BT-Drucks 17/7374, S. 19 f.).

Auch im Lebensmittelrecht der Europäischen Union finden sich Transparenzvorschriften. Eine Regelung des konkreten Gehalts des hier angegriffenen § 40 Ia LFGB besteht im Unionsrecht allerdings nicht und ist dem deutschen Gesetzgeber auch nicht aufgegeben. Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABlEG 2002 Nr. L 31, S. 1 – BasisVO) enthält lediglich die Verpflichtung, die Öffentlichkeit im Falle des hinreichenden Verdachts über ein bestehendes Gesundheitsrisiko durch ein Lebensmittel oder Futtermittel aufzuklären. Darauf nimmt der hier nicht angegriffene § 40 I 1 LFGB Bezug. Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABlEU 2004 Nr. L 165, S. 1 – KontrollVO) verpflichtet die zuständigen Behörden über Art. 10 BasisVO hinaus generell zu Transparenz und statuiert den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über die Kontrolltätigkeit der zuständigen Behörden. Eine Verpflichtung und Ermächtigung zur unternehmensspezifisch individualisierten Information der Öffentlichkeit über Rechtsverstöße, wie sie der hier angegriffene § 40 Ia LFGB begründet, ist nicht vorgesehen.

 In den Ländern wurde durch Erlasse näher geregelt, wie die Veröffentlichung nach § 40 Ia LFGB durchgeführt werden soll. Nachdem einige Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe in Verfahren des Eilrechtsschutzes Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 40 Ia LFGB geäußert hatten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 9 S 2423/12 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 18. März 2013 – 9 CE 13.80 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14. Juni 2013 – 13 ME 18/13 -, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 23. April 2013 – 8 B 28/13 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. April 2013 – 13 B 192/13 -, juris; offenlassend OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 6 B 10035/13 -, juris) und nachdem die Niedersächsische Landesregierung den hiesigen Normenkontrollantrag gestellt hatte, wurde die Regelung in den Bundesländern nicht mehr vollzogen. Soweit mit der Anwendung bereits begonnen war, haben die Länder die Veröffentlichungen in ihren Internetportalen entfernt.

Die niedersächsische Landesregierung hält § 40 Ia LFGB für verfassungswidrig. Die in § 40 Ia LFGB vorgesehene Information der Öffentlichkeit greife in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Der Eingriff sei nicht gerechtfertigt, weil er die Information der Öffentlichkeit zeitlich nicht eingrenze. Die Information der Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens greife angesichts der weitreichenden Verbreitung, die durch die automatische Abrufbarkeit über das Internet erreicht werde, sowie ihrer potentiell gewichtigen wirtschaftlichen Auswirkungen besonders intensiv in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Daher müsse der Gesetzgeber die zeitliche Wirkung dieser Veröffentlichung durch Aufnahme einer Löschungsfrist einschränken. Dieser Mangel könne nicht durch eine entsprechende Anwendung anderer Rechtsnormen, verfassungskonforme Auslegung, eine allgemeine Verwaltungsentscheidung oder landesrechtliche Regelungen behoben werden. Die Bestimmung der Veröffentlichungsdauer dürfe der Gesetzgeber schon aus Gründen des Vorbehalts des Gesetzes und der Vorhersehbarkeit der Rechtslage für den Bürger nicht der Entscheidung der Exekutive, etwa mittels Verwaltungsvorschrift, überlassen. Daneben greife § 40 Ia LFGB in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit der Lebensmittel- und Futtermittelunternehmen nach Art. 12 I GG ein.

Ist der zulässige Normenkontrollantrag begründet?
 

B. Die Entscheidung des BVerfG (Beschl. v. 21.3.2018 – 1 BvF 1/13)

Der Normenkontrollantrag ist begründet, soweit § 40 Ia LFGB formell oder materiell verfassungswidrig ist.
 

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit

Das BVerfG hält § 40 Ia LFBG für verfassungskonform, insbesondere hält es die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für gegeben. Die (konkurrierende) Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergebe sich aus Art. 74 I Nr. 20 GG; auch die Voraussetzungen von Art. 72 II GG lägen vor:

 „Die angegriffene Vorschrift ist in formeller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar. Insbesondere besteht eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Für die Regelung der Informationstätigkeit der Behörden im Bereich des Lebensmittel- und Futtermittelrechts hat der Bund das Recht der Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG. Die bundesrechtliche Regelung der Öffentlichkeitsinformation ist zur Wahrung der Wirtschaftseinheit erforderlich im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG (vgl. dazu BVerfGE 138, 136 <176 f. Rn. 109>), weil sie die Einheitlichkeit und Verständlichkeit der Information für ein bundesweites Marktgeschehen sichert. Eine solche Transparenz ist Voraussetzung für das Vertrauen der Verbraucherinnen und Verbraucher in die Informationen (vgl. BTDrucks 17/7374, S. 13; 17/12299, S. 7).“

 

II. Materielle Verfassungsmäßigkeit

Fraglich ist, ob § 40 Ia LFBG die Grundrechte betroffener Unternehmen verletzt. Hier könnten die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt sein.
 

1. Berufsfreiheit (Art. 12 I GG)

Möglicherweise verletzt die Norm das Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG. Dann müsste die Norm in den Schutzbereich eingreifen; der Eingriff dürfte nicht gerechtfertigt sein.
 

a. Eingriff in den Schutzbereich

 Art. 12 GG gewährt das Recht der freien Berufswahl und -ausübung und ist gemäß Art. 19 III GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht.

Allerdings führt das BVerfG aus, dass nicht jedes staatliche Informationshandeln, das die Wettbewerbschancen von Unternehmen am Markt nachteilig verändert, ohne Weiteres als Grundrechtseingriff zu bewerten sei:

„Allerdings schützt die Berufsfreiheit grundsätzlich nicht vor bloßen Veränderungen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Tätigkeit. In der bestehenden Wirtschaftsordnung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Marktteilnehmer haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 110, 274, 288 m.w.N.; vgl. auch BVerfGE 98, 218 <258 f.>; 105, 252 <262>; 106, 275 <298 f.>). Regelungen, die die Wettbewerbssituation der Unternehmen lediglich im Wege faktisch-mittelbarer Auswirkungen beeinflussen, berühren den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht (vgl. BVerfGE 134, 204 <238> m.w.N.). Demgemäß ist nicht jedes staatliche Informationshandeln, das die Wettbewerbschancen von Unternehmen am Markt nachteilig verändert, ohne Weiteres als Grundrechtseingriff zu bewerten (vgl. BVerfGE 113, 63 <76>).“

Die Grundrechtsbindung aus Art. 12 I GG bestehe jedoch dann, wenn Normen, die zwar selbst die Berufstätigkeit nicht unmittelbar berühren, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, in ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkämen, die mittelbaren Folgen also kein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung seien:

„Das gilt auch für die Grundrechtsbindung des Staates bei amtlichem Informationshandeln. Die amtliche Information der Öffentlichkeit kann in ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen einem Eingriff als funktionales Äquivalent jedenfalls dann gleichkommen, wenn sie direkt auf die Marktbedingungen konkret individualisierter Unternehmen zielt, indem sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflusst und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändert.“

Die Regelung zielt darauf ab, die informationellen Grundlagen von Konsumentscheidungen zu verändern. Daher liege jedenfalls ein mittel-faktischer Eingriff in die Berufsfreiheit vor:

„Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB berühren die Berufsfreiheit nicht unmittelbar, kommen einem Eingriff in die Berufsfreiheit aber in ihrer Zielgerichtetheit und Wirkung gleich und sind darum an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. § 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die Behörden, der Öffentlichkeit lebensmittel- und futtermittelrechtliche Verstöße von Unternehmen umfassend und in unternehmensspezifisch individualisierter Form mitzuteilen. Die umfassende Information der Verbraucher erfolgt zu dem Zweck, diese in die Lage zu versetzen, ihre Konsumentscheidung in Kenntnis der veröffentlichten Missstände zu treffen und gegebenenfalls vom Vertragsschluss mit den benannten Unternehmen abzusehen. Die Information zielt also direkt auf eine Veränderung der Marktbedingungen konkret adressierter Unternehmen. Diese Veränderungen sind für die betroffenen Unternehmen nicht bloßer Reflex einer nicht auf sie ausgerichteten gesetzlichen Regelung. Die informationellen Grundlagen von Konsumentscheidungen zu verändern, ist vielmehr der originäre Zweck der Regelung (vgl. BTDrucks 17/7374, S. 2).“

 

b. Rechtfertigung

Die Berufsfreiheit wird nicht schrankenlos gewährleistet. Art. 12 I 2 GG gestattet es dem Gesetzgeber, die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu regeln. Bei Art. 12 I GG handelt es sich um ein „einheitliches Grundrecht“, weswegen sich der Regelungsvorbehalt auch auf die Berufswahlfreiheit (Art. 12 I 1 GG) bezieht. Das BVerfG versteht den Regelungsvorbehalt im Ergebnis wie einen („normalen“) Gesetzesvorbehalt.

§ 40 Ia LFBG müsste verhältnismäßig sein.
 

aa. Legitimer Zweck

Zunächst stellt das BVerfG dar, dass mit § 40 Ia LFBG legitime Zwecke verfolgt würden. Die Regelung diene damit der Vorbeugung und Abwehr von Gesundheitsgefahren sowie dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung:

„Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen (vgl. BTDrucks 17/7374, S. 2). Daneben wird die Funktion des § 40 Abs. 1a LFGB hervorgehoben, zur Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittel- und Futtermittelrechts beizutragen. Der drohende Nachteil der Informationsverbreitung soll das einzelne Unternehmen dazu veranlassen, den Betrieb im Einklang mit den lebensmittel- oder futtermittelrechtlichen Vorschriften zu betreiben (vgl. BTDrucks 17/12299, S. 7). Das dient letztlich der Durchsetzung des allgemeinen Zwecks des Gesetzes, Gesundheitsgefahren vorzubeugen und abzuwehren und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen (vgl. § 1 Abs. 1 LFGB).

Die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele sind legitim, aber von unterschiedlichem Gewicht. Sofern die Einhaltung solcher Vorschriften gefördert werden soll, die dem Schutz vor Gesundheitsgefahren dienen, hat dies größeres Gewicht (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) als etwa die bloße Verbraucherinformation über (behobene) Hygienemängel. Allerdings besitzen auch der Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Täuschung und das Ziel, deren Wissensgrundlage für eigenverantwortliche Entscheidungen zu verbessern, verfassungsrechtliche Bedeutung. Dies stärkt jedenfalls deren Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Im Übrigen kann der Gesetzgeber in die Berufsfreiheit auch zugunsten solcher Ziele eingreifen, die zu verfolgen er nicht bereits durch das Grundgesetz gehalten ist (vgl. BVerfGE 134, 204 <224>).“

 

bb. Geeignetheit

Die Regelung müsste auch geeignet sein, die intendierte Zwecke zu erreichen. Eine gesetzliche Regelung ist bereits dann verfassungsrechtlich geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreichend ist.

Zunächst stellt das BVerfG dar, dass nicht nur die Publikation anhaltender, sondern auch die Veröffentlichung bereits beseitigter Verstöße zur Zweckerreichung geeignet sei:

„Das gilt insbesondere im Hinblick auf den generalpräventiven Zweck der Regelung. Die Publikation behobener Verstöße erhöht die abschreckende Wirkung der Informationsregelung und fördert damit die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften. Daneben dient die Veröffentlichung behobener Verstöße auch dem Ziel der Verbraucherinformation, weil auch Informationen über rechtsverletzendes Verhalten in der Vergangenheit für die Konsumentscheidung Bedeutung haben können.“

Inwiefern Veröffentlichungen nach § 40 Ia LFGB praktisch zu einer gehaltvollen Information der Öffentlichkeit taugen, hängt naturgemäß in erster Linie davon ab, wie die zuständigen Behörden die Informationen aufbereiten und darstellen. Das Gesetz lässt für eine geeignete Gestaltung hinreichend Spielraum, so dass sich insoweit keine Zweifel an der Geeignet der Norm ergeben.

Allerdings ist nur die Verbreitung richtiger Information zur Erreichung des Informationszwecks geeignet. Insoweit enthält § 40 IV LFGB ein Korrektiv, indem er die Behörde gegebenenfalls zur Richtigstellung verpflichtet. Zur Sicherstellung der Eignung müssen die Behörden bei der Rechtsanwendung allerdings von Verfassungs wegen weitere Vorkehrungen treffen, um die Richtigkeit der Information zu sichern und Fehlvorstellungen der Verbraucher zu vermeiden.

 Das BVerfG fordert allerdings, dass die Behörden bei der Rechtsanwendung von Verfassungs wegen weitere Vorkehrungen treffen, um die Richtigkeit der Information zu sichern und Fehlvorstellungen der Verbraucher zu vermeiden:

 „(1) Die zuständigen Behörden müssen die Information mit der Mitteilung verbinden, ob und wann ein Verstoß behoben wurde. Dies ist verfassungsrechtlich unerlässlich. Ansonsten wäre die Veröffentlichung des Verstoßes zur Erreichung des Informationsziels nicht geeignet, weil die Fehlvorstellung entstehen könnte, der Verstoß bestehe fort. Für die Verbraucherentscheidung wird es regelmäßig eine Rolle spielen, ob und wie schnell ein Verstoß abgestellt wurde.

Zwar sieht das Gesetz eine solche Mitteilung nicht ausdrücklich vor. Es steht ihr jedoch auch nicht entgegen. Die zuständigen Behörden haben die Regelung insoweit verfassungskonform anzuwenden. In der Vergangenheit wurden die der Behörde belassenen Gestaltungsspielräume bei der Darstellung der Publikumsinformation bereits für entsprechende Hinweise genutzt.

 (2) Um zu verhindern, dass Informationen verbreitet werden, die nicht richtig und damit zur Erreichung der Gesetzeszwecke ungeeignet sind, darf außerdem von der nach § 40 Abs. 1a LFGB bestehenden Möglichkeit, die Öffentlichkeit bereits im Fall des hinreichend begründeten Verdachts eines Verstoßes zu informieren, nur unter strengen Voraussetzungen Gebrauch gemacht werden.“

Zwar sei die Einbeziehung von Verdachtsfällen grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings sind an die Tatsachengrundlage des Verdachts von Verfassungs wegen hohe Anforderungen zu stellen. Insoweit sei § 40 Ia LFGB, der einen hinreichend begründeten Verdacht verlangt, verfassungskonform auszulegen:

 „Im Grunde ist eine Einbeziehung von Verdachtsfällen in die Informationsregelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil dies zur Erreichung der Gesetzeszwecke unverzichtbar ist. Dürfte eine Veröffentlichung erst dann erfolgen, wenn ein Verstoß bestands- oder rechtskräftig festgestellt wäre, würde die Information der Öffentlichkeit durch die vielfach zu erwartende Einlegung von Rechtsbehelfen voraussichtlich häufig herausgezögert und die Informationsregelung damit um ihre Effektivität gebracht (vgl. Wollenschläger, VerwArch 102 (2011), S. 20 <32>, zu § 5 Abs. 1 Satz 2 VIG a.F.). Um eigenverantwortliche Konsumentscheidungen treffen zu können, benötigen Verbraucherinnen und Verbraucher aktuelle Informationen. Eine möglicherweise um Jahre verzögerte Mitteilung über Rechtsverstöße ist zur Verbraucherinformation kaum noch geeignet.

Damit aber auch vor der bestandskräftigen Feststellung eines Verstoßes möglichst nur solche Informationen veröffentlicht werden, die sich auch nachträglich noch als richtig erweisen, sind an die Tatsachengrundlage des Verdachts von Verfassungs wegen hohe Anforderungen zu stellen. Dem wird § 40 Abs. 1a LFGB bei entsprechender Anwendung gerecht. § 40 Abs. 1a LFGB verlangt einen hinreichend begründeten Verdacht. Ein in tatsächlicher Hinsicht unaufgeklärter Verdacht der Behörde genügt nicht (vgl. BTDrucks 17/7374, S. 20). Vielmehr muss der Verdacht nach dem Wortlaut der Vorschrift durch Tatsachen hinreichend begründet sein. Für den Fall von Proben ist dies im Gesetz dahingehend konkretisiert, dass sich der Verdacht auf mindestens zwei unabhängige Untersuchungen gründen muss. Der Gesetzgeber hat die Behörde insoweit praktisch zu einer abschließenden Ermittlung der Tatsachen verpflichtet. Hieran hat sich das Maß erforderlicher Tatsachenaufklärung auch für den Fall zu orientieren, dass dem Verdacht eines Verstoßes nicht durch Proben, sondern auf andere Weise, etwa durch Betriebskontrollen, nachgegangen wird. Auch dann müssen die den Verdacht begründenden Tatsachen aus Sicht der Behörde aufgeklärt und in den Überwachungsergebnissen entsprechend dokumentiert sein.“

Unter diesen Voraussetzungen einer verfassungskonformen Auslegung ist § 40 Ia LFGB damit auch geeignet.
 

cc. Erforderlichkeit

§ 40 Ia LFGB dürfte nicht über das zur Verfolgung ihres Zwecks erforderliche Maß hinaus- und nicht weitergehen, als der mit ihr intendierte Schutzzweck reicht. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn dem Normgeber ein gleich wirksames, aber für den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastendes Mittel zur Erreichung des Ziels zur Verfügung steht. Nach diesen Maßstäben bejaht das BVerfG die Erforderlichkeit:

„Gegen die Erforderlichkeit spricht hier insbesondere nicht, dass kein sogenanntes Selbsteintrittsrecht der Unternehmen gewährt ist, wie es nach § 40 Abs. 2 Satz 1 LFGB nur bezüglich Absatz 1, nicht aber bezüglich des hier streitigen Absatzes 1a vorgesehen ist. Ein Selbsteintrittsrecht wäre zwar ein milderes Mittel als die behördliche Information, wäre aber nicht ebenso effektiv. Insbesondere birgt es die Gefahr lückenhafter Verbraucherinformation (vgl. BTDrucks 17/7374, S. 20).“

 

dd. Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)

Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwere der gesetzgeberischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Eingriffsgewicht der Regelung und dem verfolgten gesetzgeberischen Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen.

Der Wortlaut von Art. 12 I GG legt nahe, dass Eingriffe in die nach Art. 12 I 1 GG „freie“ Berufswahlfreiheit nur unter strengeren Anforderungen zulässig sind als Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit, die nach Art. 12 I 2 GG „geregelt werden kann“. Das BVerfG hat diesen Gedanken konsequent fortgeführt und bekanntlich schon früh eine besondere Form der Verhältnismäßigkeitsprüfung entwickelt, die heute unter dem Namen Drei-Stufen-Theorie berühmt ist:

Auf der ersten Stufe stehen reine Berufsausübungsregeln, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirken, sondern nur bestimmen, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im Einzelnen zu gestalten haben. Sie können durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein.

Auf der zweiten Stufe stehen Regelungen subjektiver Voraussetzungen der Berufsaufnahme, die den Zugang zum Beruf nur den in bestimmter – und zwar meist formaler – Weise qualifizierten Bewerbern freigibt (subjektive Berufszulassungsbeschränkungen). Diese können gerechtfertigt sein, wenn sie zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes erforderlich ist.

Auf der dritten und letzten Stufe stehen objektive Bedingungen für die Berufszulassung, deren Erfüllung dem Einfluss des Einzelnen schlechthin entzogen ist (objektive Berufszulassungsbeschränkungen). Im Allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl rechtfertigen können.

Informationen nach § 40 Ia LFGB hindern Unternehmen im Ausgangspunkt nicht daran, ihre Tätigkeit auszuüben. Es handelt sich daher um eine Berufsausübungsregelung (1. Stufe). Der Eingriff kann insoweit durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Hier geht es um legitime Zwecke des Verbraucherschutzes:

„Im Grunde hat der Gesetzgeber mit § 40 Abs. 1a LFGB eine verfassungsrechtlich vertretbare Bewertung und Abwägung der gegenläufigen Interessen vorgenommen. … Die angegriffene Regelung verfolgt wichtige Ziele (oben a). Im Grundsatz ist es angemessen, die Interessen der Unternehmen im Fall eines im Raum stehenden Rechtsverstoßes hinter die Schutz- und Informationsinteressen der Verbraucherinnen und Verbraucher zurücktreten zu lassen. Dass die Rechtsverstöße nicht notwendig mit einer Gesundheitsgefährdung verbunden sind, steht dem nicht entgegen, weil auch der Schutz vor Täuschung und der Nichteinhaltung hygienischer Anforderungen und die Ermöglichung eigenverantwortlicher Konsumentscheidungen legitime Zwecke des Verbraucherschutzes sind.“

 

Allerdings darf die Drei-Stufen-Theorie nicht „schematisch“ angewandt werden. Informationen nach § 40 Ia LFGB können für die betroffenen Unternehmen bedrohliche Auswirkungen haben; ggf. sogar die Existenzgefährdung nach sich ziehen. Damit kann dem Eingriff ein Gewicht zukommen, das das Gewicht der „typischen“ Berufsausübungsregelung deutlich übersteigt. Das führe nach Auffassung des BVerfG indes nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Norm. Dem könne vielmehr durch eine (weitere) verfassungskonforme Auslegung der Norm, wonach nur über Verstöße von hinreichendem Gewicht informiert werden dürfe, Rechnung getragen werden:

„Im Ergebnis stehen die mit der Regelung einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen auch nicht deshalb außer Verhältnis zu den Zwecken des Gesetzes, weil sich die Veröffentlichungspflicht nicht auf den Verstoß gegen kataloghaft herausgehobene Tatbestände beschränkt und der Behörde kein Ermessen eingeräumt ist, das sie nutzen könnte, um die Veröffentlichung auf hinreichend gewichtige Fälle zu beschränken. Die Regelung knüpft die Veröffentlichungspflicht an Tatbestandsvoraussetzungen, die so angewendet werden können und müssen, dass nur über Verstöße von hinreichendem Gewicht informiert wird. …

Dabei können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen. So geht etwa die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme davon aus, ein nicht nur unerhebliches Ausmaß sei dann anzunehmen, wenn es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handele oder eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen sei. Entsprechende Konkretisierungen finden sich in Erlassen der Landesministerien zu § 40 Abs. 1a LFGB. Dass der Gesetzgeber insoweit nicht selbst konkretere Vorgaben für die Bewertung des Verstoßes gemacht hat, sondern die Konkretisierung den Behörden und Gerichten überlässt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich.“

 

Problematisch ist allerdings, dass eine zeitliche Begrenzung der Informationsverbreitung im Gesetz fehlt, obwohl mit zunehmendem zeitlichen Abstand der Wert der Information sinkt, die Belastung der betroffenen Unternehmen indes steigt. Eine hinreichend konkrete gesetzliche Befristung findet sich weder in § 39 II LFGB noch lässt sie sich durch – allenfalls analog anwendbare – Löschungserfordernisse des Datenschutzrechts gewinnen. Das führt nach Ansicht des Senats zur Unverhältnismäßigkeit der Regelung:

„Die mit der Regelung einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen geraten mit der Dauer der Veröffentlichung außer Verhältnis zu den mit der Veröffentlichung erreichbaren Zwecken. Je länger die Verbreitung andauert, umso größer wird die Diskrepanz zwischen der über die Zeit steigenden Gesamtbelastung des Unternehmens einerseits und dem abnehmenden Wert der Information für die Verbraucherinnen und Verbraucher andererseits und umso weniger ist den Betroffenen die Veröffentlichung zuzumuten.

Je weiter der Verstoß zeitlich entfernt ist, desto geringer ist auf der einen Seite noch der objektive Informationswert seiner Verbreitung, weil sich vom Verstoß in der Vergangenheit objektiv immer weniger auf die aktuelle Situation des betroffenen Unternehmens schließen lässt. Je länger eine für das Unternehmen negative Information in der Öffentlichkeit verbreitet wird, desto größer ist auf der anderen Seite dessen Belastung, weil umso mehr Verbraucherinnen und Verbraucher im Laufe der Zeit von dieser Information zuungunsten des Unternehmens beeinflusst werden können. Zwar wird auch aus deren Sicht die Bedeutung einer Information mit zunehmender Verbreitungsdauer und zunehmendem Abstand von dem die Informationspflicht auslösenden Rechtsverstoß regelmäßig sinken. Es kann jedoch nicht erwartet werden, dass alte Einträge immer zuverlässig als weniger relevant wahrgenommen werden. Vor allem aber änderte auch ein mit der Zeit sinkender Einfluss auf das Konsumverhalten nichts daran, dass noch lange Zeit nach dem eigentlichen Vorfall, wenn auch in abnehmender Zahl, Verbraucherinnen und Verbraucher von dieser Information zum Nachteil des Unternehmens beeinflusst werden. Eine zeitliche Begrenzung der Veröffentlichung ist daher verfassungsrechtlich geboten.“

 

Dem stehe nicht entgegen, dass eine zeitliche Begrenzung im Fall der Verbreitung im Internet nicht vollständig realisiert werden könnte:

„Auf der Internetseite der veröffentlichenden Behörde kann der Inhalt der Veröffentlichung im Unterschied zu einer gedruckten Veröffentlichung nachträglich mit Hinweisen versehen, gelöscht oder auf sonstige Weise modifiziert werden. Soweit darüber hinaus eine zeitlich kaum begrenzte Zugriffsmöglichkeit vermittels des sogenannten „Caches“ einer Suchmaschine oder sonstiger Archive besteht, lässt sich immerhin aus der äußeren Gestaltung ersehen, dass es sich nicht mehr um eine aktuelle und offizielle Information durch die Behörde handelt. Eine Zusammenstellung früherer Bekanntmachungen durch Dritte wäre im Übrigen auch im Fall einer gedruckten Veröffentlichung nicht auszuschließen und unterliegt eigenen Rechtmäßigkeitsanforderungen. Vor allem aber ändert der Umstand, dass sich die einmal im Internet verbreiteten Informationen möglicherweise nicht vollständig aus der Öffentlichkeit zurückholen lassen, nichts daran, dass eine zeitliche Begrenzung der unmittelbaren Verbreitung die Belastung abmildert und darum zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit geboten ist.“

 

Die zeitliche Begrenzung müsse auf Grund der Wesentlichkeitstheorie durch Gesetz geregelt werden und könne nicht allein durch Behördenpraxis oder Rechtsprechung erfolgen. Für die konkrete Ausgestaltung der Befristung sind unterschiedliche, jeweils bedeutende Belange und Parameter zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Der Bundesgesetzgeber hätte die Befristung selbst regeln müssen. Er besitzt für die zeitliche Begrenzung der Informationsverbreitung eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, die auch insoweit aus Art. 74 I Nr. 20 in Verbindung mit Art. 72 II GG folgt.

Das Fehlen einer solchen Befristung führt zur Unverhältnismäßigkeit der Norm.
 

c. Ergebnis

§ 40 Ia LFGB verletzt Art. 12 I GG insoweit, als die Information der Öffentlichkeit nicht gesetzlich befristet und die Norm dadurch unverhältnismäßig ist.
 

2. Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 I i.V.m. Art. 2 I GG)

Der Schutz von Unternehmen im Wettbewerb wird von der sachlich spezielleren Grundrechtsnorm des Art. 12 I GG vollständig erfasst. Daher tritt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hinter Art. 12 I GG zurück.
 

III. Ergebnis

§ 40 Ia LFGB verletzt Art. 12 I GG insoweit, als die Information der Öffentlichkeit nicht gesetzlich befristet ist. Der Normenkontrollantrag ist damit begründet.
 

C. Fazit

Amtliches Informationshandeln wirft immer wieder (verfassungs)rechtliche Fragen auf, die im Spannungsfeld zwischen dem Interesse an Transparenz und Information der Bürger und den Rechten der Betroffenen (bspw. – wie hier – die Berufsfreiheit) beantwortet werden müssen. Der Fall eignet sich hervorragend, um die Grundsätze von Art. 12 GG zu wiederholen.

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