A. Sachverhalt
K ist ein Tierschutzverein, B ein Landkreis, der als Kreisordnungsbehörde zuständige Behörde im Sinne des Tierschutzgesetzes ist. Am Abend des 28. Oktober 2011 war auf dem Parkplatz eines Einkaufsmarktes in der im Kreisgebiet des B liegenden Stadt X ein Hund angebunden. Der Leiter des Einkaufsmarktes setzte die Kreispolizeibehörde des B hiervon gegen 19.00 Uhr in Kenntnis. Er teilte mit: Eine volltrunkene Frau habe den Hund angebunden und sich anschließend entfernt. Nach einer Wartezeit von ca. 30 Minuten habe er die Polizei verständigt.
Der Hund wies im Bereich des Halses ältere und frische Verletzungen in der Art von Strangulationsmerkmalen auf. Die Verletzungen wurden nach Entfernung der um seinen Hals geschlungenen Leine und eines Halstuchs sichtbar. Die Polizei brachte den Hund zu einem örtlichen Tierarzt und informierte in der Annahme, der Hund sei ein Fundtier, das Ordnungsamt der Stadt X. Der Tierarzt versorgte den Hund medizinisch. Anschließend bat er das städtische Ordnungsamt, den Hund bei ihm abzuholen, da er ihn nicht über Nacht behalten könne und es sich um eine leichte Verletzung gehandelt habe. Das Ordnungsamt sah den Hund nicht als Fundtier an und teilte dem K den Vorfall mit. K gelangte zu dem Ergebnis, die Polizei habe den Hund in Verwahrung genommen. Er holte den Hund bei dem Tierarzt ab und brachte ihn in einer seiner privaten Pflegestellen unter.
Die Polizei nahm Ermittlungen nach dem Halter des Hundes auf. Sie erhielt am 3. November 2011 von einem Zeugen die Information, Halterin des Hundes müsse Frau F sein, die am Abend des 28. Oktober 2011 nach der Fortbringung des Hundes zum Parkplatz zurückgekehrt sei und dort nach dem Hund gesucht habe. Einer Vorladung der Polizei kam Frau F nicht nach.
Mit E-Mail vom 3. November 2011 wandte sich die Stadt X an B und gab an: Der Hund sei herrenlos und eine in den Zuständigkeitsbereich des B fallende Tierschutzangelegenheit. Er befinde sich zurzeit beim K. Nach Erhalt des Einsatzberichtes der Polizei werde dieser mit der Rechnung des Tierarztes zur weiteren Bearbeitung übermittelt. Das Veterinäramt des B nahm in einer internen E-Mail vom 4. November 2011 an: Der Hund könne nur ein Fundtier sein, das bis zur Ermittlung des Besitzers verwahrt werden müsse. Könne der Tierhalter ermittelt werden, würden Maßnahmen nach dem Tierschutzgesetz eingeleitet. Ein Mitarbeiter der Stadt X suchte Frau F Ende November 2011 in ihrer Wohnung auf und teilte ihr mit, sie erhalte den Hund nicht zurück. Auf Aufforderung der Stadt X erstattete Frau F die ausgelegten Kosten des Tierarztes.
Am 23. Januar 2012 bat K die Kreispolizeibehörde des B um Mitteilung, was mit dem Hund, der in seiner Verwahrung sei, geschehen solle. Die Kreispolizeibehörde erwiderte am 2. Februar 2012, sie habe K nicht mit der Unterbringung des Hundes beauftragt und sei nicht zuständig. Das von der Kreispolizeibehörde eingeschaltete Veterinäramt des B blieb bei der Meinung, der Hund sei ein Fundtier in der Zuständigkeit der Stadt X.
Am 3. August 2014 forderte K den B zur Erstattung der Kosten für die Abholung und Unterbringung des Hundes in Höhe von insgesamt – der Höhe nach zu Recht – 5.530 Euro auf. B kam dem nicht nach. Er holte eine Auskunft des Tierarztes zu dem damaligen Geschehen ein. Der Tierarzt gab in seiner Auskunft vom 27. August 2014 an: Der Hund habe sich in einem mageren Zustand befunden. Er sei freundlich und zutraulich gewesen. Auffällig seien lediglich die ringförmigen, großflächigen Hautwunden gewesen. Hierbei habe es sich um chronifizierte Hautscheuer- und Strangulationswunden in der Halsbandposition gehandelt. In allen Bereichen habe es Granulations- und Narbengewebe gegeben. Das Granulationsgewebe habe bei Berührung geblutet. Die Wunden seien mindestens vier bis sechs Wochen alt gewesen. Anzeichen für eine durchgeführte Versorgung der Wunden seien nicht erkennbar gewesen.
Steht K ein Anspruch gegen B auf Zahlung von 5.530 Euro zu?
B. Die Entscheidung des OVG NRW (Urt. v. 13.9.2017 – 20 A 1789/15)
K könnte gegen B einen Aufwendungsersatzanspruch i.H.v. 5.530 € aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) analog §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB (echte berechtige GoA) zustehen.
I. Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB
Zunächst müssten die Vorschriften über die GoA (§§ 677 ff. BGB) im Verhältnis zwischen K und B anwendbar sein. Unmittelbar sind die §§ 677 ff. BGB im Verhältnis zweier Privater anwendbar. K ist ein privatrechtlicher Verein, B als Landkreis indes eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts. Das von K geführte Geschäft, die Unterbringung des Hundes, vollzog sich nicht auf der Ebene des Privatrechts, sondern hätte von der zuständigen Behörde kraft öffentlich-rechtlicher Vorschriften durchgeführt werden sollen. Die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses zwischen K und B ist somit dem Öffentlichen Recht zuzuordnen, weswegen es sich nicht um einen unmittelbaren Anwendungsfall der §§ 677 ff. handelt.
Die h.M. geht indes davon aus, dass die §§ 677 ff. BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung finden. So hat das BVerwG in einer Entscheidung aus dem Jahr 1988 ausgeführt:
„Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, daß auch im öffentlichen Recht ein Anspruch des Bürgers gegen die Verwaltung auf Erstattung seiner Aufwendungen für die Wahrnehmung von Aufgaben in Betracht kommt, die an sich zum Tätigkeitsbereich der öffentlichen Verwaltung gehören. Wer eine Angelegenheit erledigt, die - wie er weiß - zum Aufgabenbereich einer Behörde gehört, tätigt ein objektiv fremdes Geschäft und handelt als Geschäftsführer ohne Auftrag. Die gleichzeitige Wahrnehmung eigener Interessen steht dem nicht entgegen. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über eine Geschäftsführung ohne Auftrag sind in einer solchen Lage entsprechend anwendbar. Die darin vorgesehene Verteilung der Rechte und Pflichten von “Geschäftsführer” und “Geschäftsherrn” ist auch für das Verhältnis eines für die Verwaltung einspringenden Bürgers zum Hoheitsträger selbst tragfähig und angemessen, so etwa wenn er in besonderen Notlagen Hilfe leistet, solange die Behörde dazu nicht in der Lage ist. Er handelt dann im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der an sich zuständigen Behörde (vgl. § 678 BGB). Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag sind im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen (§ 40 Abs. 1 VwGO).“
Dem schließt sich das OVG NRW kurz und knapp an:
„Anspruchsgrundlage für die Forderung des Klägers auf Erstattung von Aufwendungen für die Abholung und Unterbringung des Hundes sind die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 677, § 683 i. V. m. § 670 BGB in entsprechender Anwendung. Diese Vorschriften finden im öffentlichen Recht grundsätzlich entsprechende Anwendung.
Eine gesetzliche Sonderregelung, die ihre Anwendbarkeit vorliegend hindert, besteht nicht.“
Damit finden die §§ 677 ff. BGB analoge Anwendung.
II. Voraussetzungen der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB analog
Schließlich müssten die Voraussetzungen der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB analog vorliegen. Dazu müsste K (als Geschäftsführer) ein fremdes Geschäft des B (als Geschäftsherrn) mit Fremdgeschäftsführungswillen geführt haben. Zudem müsste die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen haben (§ 683 S. 1 BGB analog).
1. Fremdes Geschäft des B
K müsste zunächst ein fremdes Geschäft des B geführt haben. Dazu müsste die Unterbringung des Hundes zumindest auch in den Aufgabenbereich des B gefallen sein.
a) Möglich ist indes auch, dass das Geschäft dem Aufgabenkreis der Stadt X zuzuweisen ist. Letzteres wäre dann der Fall gewesen, wenn es sich bei der Unterbringung um eine Maßnahme gehandelt hätte, die der Stadt X objektiv zugute gekommen ist. Das könnte sich daraus ergeben, dass die Stadt verpflichtet war, den Hund als Fundtier unterzubringen (§ 967 BGB) und zu diesem Zweck bei dem Tierarzt abzuholen. Damit stellt sich die Frage, ob der Hund eine Fundsache gewesen ist; der Hund müsste eine „verlorene Sache“ gewesen sein (§ 965 BGB). Zunächst stellt das OVG die allgemeinen Abgrenzungskriterien dar:
„Die Aufgaben der Fundbehörde schließen die Entgegennahme und Verwahrung von Fundsachen ein. Die Berechtigung des Finders, eine Fundsache bei der zuständigen Behörde abzuliefern (§ 967 BGB), geht einher mit der Verpflichtung der Fundbehörde, die Sache zur Verwahrung anzunehmen. Zu den anzunehmenden und zu verwahrenden Fundsachen gehören nach Nr. 5.1 Satz 3 des vorgenannten Runderlasses grundsätzlich auch Tiere. Das stimmt damit überein, dass die Vorschriften der §§ 965 ff. BGB über den Fund von Sachen auf Tiere entsprechend anzuwenden sind (§ 90a Satz 3 BGB). …
Fundsachen sind Sachen, die verloren sind (§ 965 Abs. 1 BGB). Verloren sind Sachen, die besitzlos, aber nicht herrenlos sind. Diese Abgrenzungskriterien kommen auch bei potentiellen Fundtieren zum Tragen. Entscheidend für die Besitz- und/oder Herrenlosigkeit von Sachen sind die objektiven Gegebenheiten. Scheinbare Besitz- und/oder Herrenlosigkeit lösen die Rechtsfolgen von §§ 965 ff. BGB nicht aus.
Besitz an einer Sache besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft (§ 854 Abs. 1 BGB). Er wird dadurch beendigt, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert (§ 856 Abs. 1 BGB). Durch eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt wird der Besitz nicht beendigt (§ 856 Abs. 2 GBG). … Die Besitzverhältnisse an einer Sache und damit auch an einem Haushund sind ausgehend von den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls zu bewerten. Verallgemeinerungen können nur bezogen auf sich annähernd wiederholende Situationen gerechtfertigt sein. Daran ändern auch Gesichtspunkte des Tierschutzrechts nichts.“
Das OVG NRW geht davon aus, dass es sich bei dem Hund nicht um eine Fundsache gehandelt habe. Der Besitz der Halterin des Hundes sei bei objektiver Betrachtung nicht beendigt gewesen. Das ergebe sich aus dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Anleinen und Auffinden des Hundes; zudem sei die Polizei nur tätig geworden, um den Hund tierärztlich versorgen zu lassen:
„Der Hund war deutlich sichtbar auf dem Parkplatz angeleint, was den Willen der Halterin, die lediglich abwesend und in Person unbekannt war, zur Ausübung der Sachherrschaft eindeutig auch für die Zeit ihrer Abwesenheit zum Ausdruck brachte. Durch das Anleinen war der Hund zwar gegen eine Ansichnahme durch Dritte oder gegen ein “Freilassen” nicht in der Art eines An- oder Verschließens gesichert. Er war vielmehr, weil er sich aufgrund seines zutraulichen Wesens gegenüber Dritten nicht zur Wehr setzte, dem Zugriff von jedermann preisgegeben, der die Leine löste. Jedoch bildete das Anleinen eine gewisse, wenngleich symbolische Sicherung gegenüber der Inbesitznahme durch Dritte oder sonstigen die Fortdauer des Besitzes der Halterin gefährdenden Maßnahmen. Das Anleinen eines Haushundes, zumal eines solchen ohne - wie hier - größeren wirtschaftlichen Werts, wie etwa bei der kurzzeitigen Erledigung von Besorgungen, bei denen ein Hund nicht mitgeführt werden kann oder soll, wird nach der Verkehrsauffassung im Allgemeinen dahingehend respektiert, dass der Hund nicht weggenommen oder anderweitig von Ort und Stelle entfernt wird. Auch bei einer derartigen Sicherung eines Hundes ist jedenfalls für kürzere Zeit bei dem Parkplatz eines innerörtlichen Einkaufsmarkts und während dessen Betriebszeiten sehr wahrscheinlich, dass sich kein Dritter an die Stelle des Besitzers setzt und der Besitzer den unmittelbaren Zugriff wiedererlangt. Die Wartezeit, die der Leiter des Einkaufsmarkts hat verstreichen lassen, bevor er die Polizei von dem Hund in Kenntnis gesetzt hat, bestätigt das. Sie diente ersichtlich dazu abzuwarten, ob der Hund vom Besitzer nach der Erledigung eines Einkaufs oder dem Wegfall sonstiger Gründe für sein Anbinden abgeholt wird. Auch die Polizei ist ausweislich ihres Einsatzberichts nicht tätig geworden, um ein aus ihrer Sicht der Sachherrschaft des Besitzers, der den Hund angeleint hatte, aktuell oder absehbar zukünftig entzogenes Tier in Verwahrung zu nehmen und hierdurch den Besitzer vor dem Verlust des Hundes zu bewahren, sondern um den Hund tierärztlich versorgen zu lassen.“
Die Halterin des Hundes habe ihre Sachherrschaft auch nicht dadurch aufgegeben oder verloren, dass sie sich nach dem Anleinen des Hundes von dem Parkplatz entfernt und den Hund allein zurückgelassen habe:
„Sie wohnte in X. und ist nach den Angaben, die ein Zeuge am 3. November 2011 im Rahmen polizeilicher Ermittlungen zum Halter des Tieres gemacht hat, noch am Abend des 28. Oktober 2011 zum Parkplatz zurückgekehrt und hat dort den Hund gesucht. Die Nachschau nach dem Hund lässt erkennen, dass die Halterin den Parkplatz als den Ort kannte, an dem sie den Hund angeleint zurückgelassen hatte und der Hund sich demzufolge ihrer Meinung nach befinden musste, und dass sie den Hund dort abholen wollte. Der Zeitabstand zwischen dem Zurücklassen des Hundes und der Rückkehr der Halterin zum Parkplatz war nicht so lang, dass er zu einer mehr als nur vorübergehenden Verhinderung in der tatsächlichen Ausübung der Gewalt geführt hat. Der Zeuge, der die Polizei gegen 19.00 Uhr von dem angebundenen Hund informiert hat, hat angegeben, er habe die Polizei nach einer Wartezeit von ca. 30 Minuten verständigt. Dieser Zeitraum geht nicht wesentlich über denjenigen hinaus, in dem ein Hund etwa vor einem Ladenlokal angebunden wird, um dort oder in der Nähe ohne Mitführen des Hundes eine Besorgung erledigen zu können. Die Rückkehr der Halterin zum Parkplatz hindert zudem die Annahme, die Halterin habe, als sie den Hund zurückgelassen hat, mit dem Willen gehandelt, den Besitz an dem Hund aufzugeben. Das gilt umso mehr deshalb, weil die Halterin volltrunken gewesen sein soll und gegenüber der Polizei in Verbindung mit der Nutzung des Parkplatzes als Treffpunkt der “Trinkerszene” gebracht worden ist. Das deutet darauf hin, dass die Halterin sich auf dem Parkplatz wiederholt aufgehalten hat.“
Die Vermutung, wonach ein auf öffentlicher Fläche angebunden angetroffenes Haustier regelmäßig besitzlos sei, sei wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles nicht anwendbar:
„Soweit teilweise angenommen wird, ein auf öffentlicher Fläche angebunden angetroffenes Haustier sei regelmäßig besitzlos, weist die gegebene Situation aufgrund der vorstehenden Umstände jedenfalls Besonderheiten auf, die zu einer Ausnahme von einer solchen Regel führen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der vom Beklagten herangezogenen Auffassung in der Rechtsprechung, ein aufgefundenes Haustier sei in der Regel oder im Zweifel als Fundtier anzusehen.“
b. Geschäft des B
Fraglich ist, ob die Unterbringung des Hundes zumindest auch dem B zugutekam. Das wäre der Fall gewesen, wenn B berechtigt war, den Hund beim Tierarzt abzuholen und für dessen Unterbringung zu sorgen. Eine solche Befugnis könnte sich aus seiner Eigenschaft als Tierschutzbehörde ergeben:
„Zum Vollzug trifft er die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhinderung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen (§ 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG). Insbesondere kann er ein Tier, das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen aufzeigt, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 1 TierSchG).“
Eine entsprechende Befugnis könnte sich demnach aus einer Ersatzvornahme nach §§ 6 II, 10 VwVG i.V.m. § 16a I S. 2 Nr. 2 Hs. 1 TierSchG ergeben.
(1) Drohende Gefahr
Dazu müsste zunächst eine drohende Gefahr i.S.d. § 6 II VwVG vorgelegen haben. Eine drohende Gefahr liegt vor, wenn mit dem Schadenseintritt unmittelbar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Ein Abwarten, um die Halterin ausfindig zu machen und ihr gegenüber sodann Anordnungen zu erlassen, deren Umsetzung überwacht und notfalls erzwungen werden musste, war mit Verzögerungen für den Hund verbunden. Das Nichteinschreiten hätte zu weiteren negativen Auswirkungen für die Gesundheit des Hundes geführt. Damit lag eine drohende Gefahr vor.
(2) Handeln des B innerhalb seiner gesetzlichen Befugnisse
B hätte innerhalb seiner Befugnisse handelt müssen (§ 6 II VwVG). Dies wäre der Fall gewesen, wenn die Voraussetzungen von § 16a I S. 2 Nr. 2 Hs. 1 TierSchG vorlagen.
Zunächst müsste der Hund unter Verstoß gegen die Anforderungen aus § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt worden sein. Das OVG bejaht einen Verstoß gegen § 2 Nr. 1 TierSchG:
„Der Hund war von der Halterin entgegen § 2 Nr. 1 TierSchG, wonach ein Tier unter anderem seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen gepflegt werden muss, mit einer um den Hals geschlungenen Leine angebunden worden, obwohl er genau in diesem Körperbereich ausgeprägte ringförmige und zum Teil blutende Wunden aufwies. Die Wunden waren nach der Auskunft des Tierarztes vom 27. August 2014 zum Teil mehrere Wochen alt, chronifiziert und hatten zur Bildung von Narbengewebe geführt. Verursacht worden sind sie nach der bei dem gegebenen körperlichen Befund plausiblen Einschätzung des Tierarztes durch das Aufscheuern der Haut und/oder durch Strangulation. Anzeichen für eine Versorgung der Wunden im Zeitpunkt seiner Behandlung durch den Tierarzt gab es nicht. Die von den Verletzungen gefertigten Lichtbilder lassen eindeutig erkennen, dass die Wunden für jedermann, also auch für die Halterin, schlechthin nicht zu übersehen waren. Sie sind von der Polizei nach Entfernung des Halstuches als sofort behandlungsbedürftig eingestuft worden. Der Tierarzt hat eine Wundbehandlung vorgenommen, was den Schluss stützt, dass die Behandlung notwendig war.
Unabhängig davon, wodurch die alten Wunden hervorgerufen worden sind und ob die Halterin zu ihrem Entstehen unter Verstoß gegen § 2 TierSchG beigetragen hat, ist der Hund danach von der Halterin jedenfalls in einer Weise angebunden worden, die mit dem Zustand des Halsgewebes und den Wunden trotz deren Auffälligkeit und Empfindlichkeit unvereinbar war. Die um den Hals geschlungene Leine übte selbst dann, wenn der Hund sich dem Angeleintsein nicht widersetzte, Druck und/oder sonstige Reize gerade auf die verletzten Bereiche aus. Das konnte zu einer Verschlimmerung der Wunden führen, war aber zumindest einer Heilung abträglich. Der Hund konnte an der Leine zerren oder sich strangulieren und damit eine Situation herbeiführen, die nach der Einschätzung des Tierarztes für die Entstehung der Wunden ursächlich geworden war. Das um den Hals geschlungene Tuch konnte den von der Leine ausgehenden Druck nicht wesentlich abmildern, sondern entzog die Wunden letztlich lediglich den Augen Dritter. Das Zurücklassen des Hundes war erkennbar verbunden mit Unwägbarkeiten, ob der Hund etwa bei Versuchen, sich fortzubewegen, den von der Leine ausgehenden Druck wiederum intensivieren würde. Die Halterin hatte für die Zeit ihrer Abwesenheit keine Maßnahmen gegen eine Verschlimmerung der Wunden getroffen. Sie hatte den Hund im Gegenteil insoweit sich selbst überlassen.“
Das Fehlen des Gutachtens eines beamteten Tierarztes steht – auch wenn der Wortlaut des § 16a I 2 Nr. 2 TierSchG dies grds. verlangt – dem nicht entgegen:
„Zum einen ist ein derartiges Gutachten entbehrlich, wenn sein Sinn und Zweck, Klarheit über die Anforderungsgerechtigkeit der Haltung zu bekommen, anderweitig erreicht wird.
Insoweit fällt ins Gewicht, dass unter anderem in Gestalt der Auskunft des behandelnden Tierarztes zum Zustand des Hundes im Zeitpunkt der Behandlung und den Lichtbildern aussagekräftiges Erkenntnismaterial vorliegt. Zum anderen gehört die Erstellung eines derartigen Gutachtens zur Verpflichtung des Beklagten, in Angelegenheiten, die seinem Aufgabenbereich unterfallen, den Sachverhalt aufzuklären. Zu diesem Zweck ist der Beklagte personell mit ‑ zumindest - einem beamteten Tierarzt ausgestattet.
Dessen Untätigkeit in Fällen, in denen - wie hier - akuter Anlass besteht, ein Einschreiten nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 1 TierSchG jedenfalls ernsthaft in Erwägung zu ziehen und dem Vorliegen einer auf mangelnder Erfüllung der Anforderungen nach § 2 TierSchG beruhenden erheblichen Vernachlässigung eines Tieres nachzugehen, ist Teil des behördlichen Verhaltens, das die Erledigung einer tierschutzbehördlichen Aufgabe durch einen Dritten rechtfertigen kann.“
(3) Notwendigkeit der sofortigen Vollziehung
Schließlich müsste die sofortige Vollziehung notwendig gewesen sein. Das OVG stellt dabei auf die Gefahr schwerwiegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen des Hundes ab:
„Unter den gegebenen Verhältnissen war sofortige Abhilfe zur Vermeidung weiterer Beeinträchtigungen des Hundes angezeigt und war allein die anderweitige pflegliche Unterbringung des Hundes im sofortigen Vollzug geeignet, den Verstoß gegen § 2 Nr. 1 TierSchG und die damit verbundene Gefahr schwerwiegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen des Hundes abzuwenden. Mit den gebotenen Schutz des Hundes effektiv gewährleistenden Maßnahmen abzuwarten, um die Halterin ausfindig zu machen und ihr gegenüber sodann Anordnungen zu erlassen, deren Umsetzung überwacht und notfalls erzwungen werden musste, war absehbar mit unvertretbaren Verzögerungen für den Hund verbunden. Zur Schaffung anforderungsgerechter Zustände geeignete und zugleich für die Halterin mildere Mittel gegenüber einer anderweitigen pfleglichen Unterbringung des Hundes zeichnen sich nicht entfernt ab. Die Halterin des Hundes war bei Abschluss seiner tierärztlichen Behandlung noch nicht identifiziert, sodass der Hund ihr zu diesem Zeitpunkt nicht zurückgegeben werden konnte, sondern anderweitig untergebracht werden musste. Ferner hatte sie durch das Anleinen und Zurücklassen des Hundes auf dem Parkplatz unter Beweis gestellt, dass sie nicht bereit und/oder nicht in der Lage war, auf die Wunden am Hals angemessen Rücksicht zu nehmen. Eine medizinische Versorgung der Wunden war nach den Feststellungen des behandelnden Tierarztes unterblieben. Der mit Ausnahme der Wunden im Halsbereich unauffällige Zustand des Hundes und sein zutrauliches Wesen lassen zwar darauf schließen, dass die Halterin nicht völlig außer Stande war, mit dem Hund anforderungsgerecht umzugehen. Sie hatte den Hund jedoch, obwohl er ersichtlich am Hals verletzt war und, wie ausgeführt, taugliche Alternativen zu einer auf diesen Körperbereich einwirkenden Leine bestanden, durch das Anleinen einer Situation ausgesetzt, in der, wenn nicht mit abermaligen oder erneuten Verletzungen, so doch zumindest mit nachteiligen Auswirkungen auf den Heilungsprozess zu rechnen war. Dies zu erkennen und zu vermeiden, verlangte auch keine vorherige behördliche Belehrung darüber, dass das praktizierte Anleinen des Hundes verfehlt war. Vom Halter eines Tieres ist allgemein zu erwarten, dass er über die für die Haltung erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt (§ 2 Nr. 3 TierSchG). Zudem muss auch ohne vertiefte Kenntnisse selbstverständlich sein, dass vermeidbare nachteilige Belastungen von offensichtlichen Verletzungen nach Möglichkeit vermieden werden und die Heilung von empfindlichem Narbengewebe gefördert, keineswegs jedoch gestört wird. Den Hund trotzdem nach der tierärztlichen Behandlung auch nur vorübergehend in die Obhut der Halterin zurückgegeben, hätte ihn dem naheliegenden Risiko ausgesetzt, wiederum ohne hinreichende medizinische Behandlung fehlerhaft angeleint zu werden und dadurch Beeinträchtigungen des Wohlbefindens hinnehmen zu müssen. Dagegen sprach nichts Konkretes dafür, dass die Halterin behördliche Belehrungen zum Schutz des Hundes verlässlich umsetzen und behördlichen Anforderungen Folge leisten würde. Bestätigt wird das dadurch, dass die Halterin, nachdem sie den Hund nicht mehr auf dem Parkplatz vorgefunden hat, kein Interesse daran verdeutlicht hat, den Hund zurückzuerhalten. Sie hat sich vielmehr mit der Ende November 2011 vom Ordnungsamt der Stadt X. geäußerten Ankündigung, sie erhalte den Hund nicht zurück, zumindest abgefunden. Das spricht zumindest für eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber dem Hund, keineswegs aber für das Bewusstsein der Verantwortung für ihn und die Bereitschaft, dieser Verantwortung gerecht zu werden.“
(4) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für ein Einschreiten des B im Wege des sofortigen Vollzuges lagen vor. Damit hat K jedenfalls auch ein Geschäft des B geführt.
2. Fremdgeschäftsführungswille des K
Das OVG bejaht den Fremdgeschäftsführungswillen des K unter Rückgriff auf die Vermutung bei „auch-fremden“ Geschäften. Das satzungsmäßige Eigeninteresse des K als Tierschutzverein an einer tierschutzgerechten Betreuung und Versorgung des Hundes stehe der Führung eines Geschäfts für B nicht entgegen:
„”Für einen anderen” wird ein Geschäft von demjenigen besorgt, der mit dem Wissen und Willen handelt, nicht ausschließlich für sich, sondern zumindest auch im Interesse eines anderen tätig zu werden. Für das Vorhandensein eines solchen Willens spricht eine Vermutung, wenn das Geschäft objektiv, seinem äußeren Erscheinungsbild nach, auch einem anderen zugute kommt.
Die Voraussetzungen dieser Vermutung sind hinsichtlich des Beklagten erfüllt.
Objektiv nahm der Kläger mit der Abholung und Unterbringung des Hundes auch fremde Rechte und Interessen bzw. Verpflichtungen wahr. Er stand ihm unabhängig von den in seiner Satzung festgelegten Aufgaben und sich daraus unter Umständen ergebenden Selbstverpflichtungen frei, sich um den Hund zu kümmern. Das war ihm bewusst. Er ist freiwillig tätig geworden, nachdem sich kein anderer als verantwortlich für den Hund betrachtet hatte. Bereits vor der Abholung des Hundes hat er in dem Telefonat mit dem Mitarbeiter des Ordnungsamts der Stadt X. Informationen zur behördlichen Zuständigkeit eingeholt. Seine anfängliche Annahme, die Polizei habe den Hund in Verwahrung genommen mit der Folge, dass er ein Geschäft der Kreispolizeibehörde des Beklagten geführt habe und das Land Nordrhein-Westfalen ihm als Träger der Kreispolizeibehörde zur Erstattung der Aufwendungen für die Unterbringung des Hundes verpflichtet sei, bestätigt, dass er (auch) zur Wahrung der Interessen des Zuständigen tätig werden wollte. Sein Irrtum hinsichtlich der Zuständigkeit gerade der Kreispolizeibehörde für den Hund und damit über die Person des Zuständigen hindert nicht, dass er den Hund (auch) “für” den wirklich Zuständigen untergebracht hat. Den Ausschlag gibt insoweit, wessen Aufgabe es tatsächlich war, den Hund in Obhut zu nehmen. Der Umstand, dass es eigentlich Sache der Halterin war, den Hund anforderungsgerecht unterzubringen und zu versorgen, steht der Führung des Geschäfts auch für den Beklagten ebenfalls nicht entgegen.“
3. Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung
K handelte ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung.
4. Interesse des B
Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist nur dann berechtigt, wenn ihre Übernahme dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (§ 683 S. 1 BGB analog). B indes hielt sich selbst für unzuständig und wollte deshalb nicht einschreiten. Der Senat hält diesen entgegenstehenden Willen indes für unbeachtlich (§ 679 BGB analog):
„Ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn kommt nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn nicht rechtzeitig erfüllt werden würde, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt (§ 679 BGB). Nimmt ein privater Geschäftsführer behördliche Aufgaben wahr, muss das öffentliche Interesse nicht allein an der Erfüllung der Aufgabe an sich bestehen, sondern auch daran, dass dies in der gegebenen Situation durch den privaten Geschäftsführer geschieht.
Das ist nur unter engen Voraussetzungen der Fall. Die Ausübung von Ermessen, das der zuständigen Behörde zusteht, darf nicht in die Hand eines Privaten gegeben werden. Das Ermessen muss dahingehend eingeschränkt sein, dass es rechtmäßig lediglich durch die Entscheidung zur Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme wahrgenommen werden kann.
Von maßgeblicher Bedeutung sind insofern die sachliche und zeitliche Dringlichkeit des Geschäfts wie auch das Verhalten der Behörde. Für tierschutzbehördliche Tätigkeiten gelten keine anderen Maßstäbe.“
Danach bejaht das OVG für einen Zeitraum von vier Wochen eine Anwendbarkeit von § 679 BGB analog:
„Allerdings war das Ermessen des Beklagten nicht dahin eingeschränkt, den Hund auf Dauer oder auch nur für längere Zeit unterzubringen. Nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 und 3 TierSchG war der Beklagte befugt, der Halterin eine Frist zur Sicherstellung anforderungsgerechter Haltungsbedingungen zu setzen und den Hund nach ergebnislosem Ablauf der Frist zu veräußern oder notfalls unter Vermeidung von Schmerzen töten zu lassen. Das Setzen der Frist war zwar nicht von vornherein entbehrlich. Insbesondere hält der Beklagte die Anordnung eines sofort vollziehbaren Verbots der Hundehaltung, bei dem von einer Fristsetzung gegebenenfalls abgesehen werden kann, angesichts der mit Ausnahme des Vorfalls am 28. Oktober 2011 nicht auffällig gewordenen Hundehaltung und des Fehlens belastbarer Anhaltspunkte für das Zufügen erheblicher Beeinträchtigungen im Sinne von § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Halbsatz 1 TierSchG nachvollziehbar für nicht gerechtfertigt. Die Frist konnte aber einerseits vor dem Hintergrund von Art und Umfang der Zuwiderhandlungen der Halterin sowie des naheliegenden Risikos, gegen sie den Anspruch auf Erstattung der Kosten der Unterbringung realisieren zu können, durchaus kurz bemessen werden. Andererseits musste die Frist mehr als eine bloße Formalität sein und eine nicht von vornherein völlig unrealistische Chance zur Verbesserung der Haltungsbedingungen etwa durch die Inanspruchnahme von Hilfe bei der Haltung oder durch die Verschaffung von Kenntnissen über das Anleinen bei Verletzungen und die Anschaffung entsprechender Hilfsmittel bieten. Einzubeziehen ist ferner, dass Frau F am 3. November 2011 als wahrscheinliche Halterin des Hundes ermittelt worden ist und sie, wie die Maßnahmen der Stadt X Ende November 2011 gezeigt haben, in ihrer Wohnung erreichbar und mit dem dauernden Entzug des Hundes im Ergebnis einverstanden war. Darüber hinaus hätte der Beklagte sowohl die Fristsetzung als auch die nach deren Ablauf zu treffende Entscheidung büromäßig vorbereiten und erlassen müssen. Insgesamt erscheint auch bei einer zeitnahen und zügigen Bearbeitung der Sache durch den Beklagten eine Unterbringung des Hundes über einen kürzeren Zeitraum als vier Wochen unvertretbar und fehlerhaft.“
III. Rechtsfolge und Ergebnis
Damit steht K ein Aufwendungsersatzanspruch gegen B für die Zeit von vier Wochen zu (§ 670 BGB). Die Höhe ist angemessen.
C. Fazit
Die GoA ist nicht nur im Zivilrecht eine beliebte und nicht immer einfache Rechtsfigur, sondern auch im öffentlichen Recht. Der vorliegende Fall bietet Anlass, sich mit der Anwendbarkeit und den Voraussetzungen der GoA (im öffentlichen Recht) intensiver zu befassen.