Diebstahl im Selbstbedienungsladen

A. Sachverhalt

Die Angeklagten gingen am Tattag im R.-Markt in Pirmasens mit einem Einkaufswagen in die CD-Abteilung, wo sie vier CD’s sowie eine Videokassette im Gesamtwert von 105,81 DM aus den Auslagen nahmen und flach auf den Boden des Einkaufswagens legten. Das gleiche taten sie sodann in der Textilabteilung mit zwei Paar Socken im Gesamtwert von 17,58 DM. Danach deckte der angeklagte Ehemann diese Gegenstände mit einem Werbeprospekt ab, wobei sich beide Angeklagten sichernd umschauten. Anschließend legten sie weitere Sachen im Gesamtwert von 132,85 DM auf die durch den Werbeprospekt abgedeckten Waren. Sodann begaben sie sich an die Kasse. Entsprechend ihrer vorgefassten Absicht legten sie dort nur die “oben” liegenden Gegenstände auf das Band, nicht jedoch die unter dem Werbeprospekt befindlichen Waren. Nach Bezahlung der vorgelegten Waren räumte die angeklagte Ehefrau diese wieder in den Einkaufswagen. Hinter der Kassenzone wurden sie von zwei in dem Markt tätigen Detektiven, die das gesamte Tatgeschehen beobachtet hatten, gestellt.  

Schwerpunkte des Falls:

 - [Betrug gemäß § 263 StGB](https://jura-online.de/lernen/betrug-263-stgb/700/excursus?utm_campaign=Klassiker_Milchkasten_Fall)

 - [Diebstahl gemäß § 242 StGB](https://jura-online.de/lernen/diebstahl-242-stgb/684/excursus?utm_campaign=Klassiker_Milchkasten_Fall)

 - [Problem: Die Abgrenzung zwischen Trickdiebstahl und Sachbetrug](https://jura-online.de/lernen/problem-abgrenzung-trickdiebstahl-sachbetrug/695/excursus?utm_campaign=Klassiker_Diebstahl_im_Selbstbedienungsladen)

B. Worum geht es?

Wir erinnern uns erneut: Im Milchkasten-Fall und im Winkelschleifer-Fall hatte das OLG Düsseldorf entschieden, dass sich wegen Betruges (§ 263 StGB) strafbar macht, wer in einem Selbstbedienungsladen Gegenstände im Einkaufswagen oder in dem Karton einer anderen Ware versteckt, an der Kasse nur andere Waren zahlt und sodann – ohne die verborgenen Gegenstände gesondert zu zahlen – den Kassenbereich verlässt.
 
Begründet hatte das OLG seine Auffassung mit einem generellen Verfügungsbewusstsein des Kassierers über sämtliche in dem Einkaufswagen bzw. Karton befindlichen Waren. Danach müssten auch hier die Angeklagten wegen Betruges zu verurteilen sein, weil sie die unter dem Werbeprospekt befindlichen Waren versteckt hatten, der Kassierer aber auch über diese Gegenstände bewusst verfügt habe. Damit hätten die Angeklagten Besitz und Gewahrsam an diesen Waren wegen eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses nicht durch eine Wegnahme (§ 242 StGB), sondern durch eine täuschungsbedingte, bewusste Vermögensverfügung des für den Inhaber des Supermarktes handelnden Kassierers (Dreiecksbetrug!) erlangt.
 
Anders hatten es im Fall „Diebstahl im Selbstbedienungsladen“ aber Amts- und Landgericht gesehen und die Angeklagten wegen vollendeten Diebstahls nach § 242 StGB verurteilt. Die Revision der Angeklagten wollte das OLG Zweibrücken als unbegründet verwerfen, weil es die rechtliche Beurteilung der Tatgerichte teilte; es sah sich aber wegen der Entscheidung des OLG Düsseldorf im tatsächlich beinahe identisch gelagerten Milchkasten-Fall daran gehindert. Daher legte das OLG Zweibrücken dem BGH im Rahmen einer sogenannten Divergenzvorlage nach § 120 II Nr. 1 GVG u.a. folgende Frage zur Beantwortung vor:

Kommt Diebstahl oder Betrug in Betracht, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen eine Ware derart in seinem Einkaufswagen verbirgt, dass sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist und – seinen Vorstellungen entsprechend – die Kasse passiert, ohne die versteckte Ware anzugeben und zu bezahlen?

C. Wie hat der BGH entschieden?

Der BGH widerspricht im Fall „Diebstahl im Selbstbedienungsladen“ (Beschl. v. 26.7.1995 – 4 StR 234/95 (BGHSt 41, 198 ff.)) dem OLG Düsseldorf und hält die Angeklagten in Übereinstimmung mit der Ansicht des OLG Zweibrücken des vollendeten Diebstahls gemäß § 242 StGB für schuldig. Die Angeklagten hätten Besitz und Gewahrsam an den versteckten Gegenständen durch Wegnahme und nicht durch eine bewusste Vermögensverfügung der Kassiererin erlangt.
 
Der BGH tritt der Auffassung des OLG Düsseldorf entgegen. Der Kassierer habe nicht bewusst über die versteckten Waren verfügt, weil er diese nicht wahrgenommen habe. Ein „generelles Verfügungsbewusstsein“, das den gesamten Inhalt des Einkaufswagens erfasse, sei eine reine Fiktion. Vielmehr konkretisiere sich das Verfügungsbewusstsein des Kassierers – im Gleichlauf mit der zivilrechtlichen Lage – auf diejenigen Waren, deren Preis an der Kasse erfasst werde:

„Der Senat folgt der Auffassung des Pfälzischen Oberlandesgerichts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat für seine Ansicht zugrunde gelegt, daß sich die Kassiererin in jenem Fall “in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse” befunden habe; sie sei “davon aus (gegangen), alle Waren im Korb seien von ihr erfaßt worden” (NStZ 1993, 287; krit. dazu Brocker JuS 1994, 919, 921/922). Dies begründet indes nicht die Annahme, der Kassierer treffe in einem solchen Fall auch hinsichtlich der unbemerkt “vorbeigeschleusten” Ware eine bewußte Verfügung.
 
Regelmäßig dürfte es aus den vom vorlegenden Oberlandesgericht genannten Gründen an einem auf die Übertragung des Gewahrsams auch an den verborgenen und nicht zur Bezahlung vorgelegten Waren gerichteten Willen des Kassierers fehlen. Wenn dieser nicht erkennt, daß sich im Einkaufswagen noch weitere Waren befinden, scheidet grundsätzlich schon gedanklich die Annahme - auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf vorausgesetzter - bewußter Vermögensverfügung bezüglich dieser Waren, die der Kassierer nicht wahrgenommen hat, aus (so zu Recht Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung, 1974, S. 85; Brocker aaO. S. 921; Ruß aaO. Rdn. 37 a.E.; Schmitz JA 1993, 350, 351; Stoffers JR 1994, 205, 207; Vitt NStZ 1994, 133, 134). Ebenso ist aber auch - von hier nicht näher zu erörternden Ausnahmen abgesehen - ein möglicherweise vom Oberlandesgericht Düsseldorf angenommener und für ausreichend erachteter genereller Verfügungswille des Kassierers in bezug auf den gesamten Inhalt des Einkaufswagens eine bloße Fiktion (Schmitz aaO.; vgl. auch Brocker aaO. S. 922). Vielmehr konkretisiert der Kassierer seinen Verfügungswillen grundsätzlich dadurch, daß er die Preise der vorgelegten Waren in die Kasse eintippt und sie dem Kunden berechnet. Nur auf diese Waren bezieht sich der Abschluß des Kaufvertrages (Bassenge in Palandt BGB 54. Aufl. § 929 Rdn. 2), nur diese Waren will der Kassierer deshalb auch übereignen (Vitt aaO. S. 134).“

 
Überdies führt der BGH an, dass sich aus der Auffassung des OLG Düsseldorf problematische Konsequenzen in der Anwendbarkeit von § 252 StGB ergeben würden:

„Ergänzend gibt der Senat folgendes zu bedenken: Die Unterstellung eines generellen Verfügungswillens des Kassierers und - davon ausgehend - die Annahme von Betrug in diesen Fällen würde im Blick auf den qualifizierten Straftatbestand des räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) zu schwer erträglichen Unterschieden in der Behandlung nach Anschauung des täglichen Lebens gleichgelagerter Sachverhalte führen (vgl. auch BGHSt 17, 205, 209): Als Vortat des räuberischen Diebstahls kommt nur - vollendeter - Diebstahl in Betracht (h.M.; Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 252 Rdn. 1 und 3), nicht aber Betrug. Die Annahme von Betrug entsprechend den vom Oberlandesgericht Düsseldorf zugrunde gelegten Feststellungen hätte danach zur Folge, daß der Täter, der nach dem Verlassen des Kassenbereichs gegen den ihn verfolgenden Detektiv tätlich wird, um sich im Besitz der nicht bezahlten Ware zu halten, nur wegen Betruges und Nötigung (BGH bei Holtz MDR 1987, 94, 95) sowie gegebenenfalls wegen Körperverletzung verurteilt werden könnte. Hätte derselbe Täter demgegenüber die Ware bereits vor dem Passieren der Kasse eingesteckt und damit - nach auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf geteilter Auffassung - vollendeten Diebstahl begangen (BGHSt 16, 271; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266 [OLG Düsseldorf 03.08.1985 - 5 Ss 248/85 199/85 I]), so wäre er, wenn er unter den gleichen Voraussetzungen Gewalt anwendet, wegen eines Verbrechens des räuberischen Diebstahls zu bestrafen. Eine solche unterschiedliche Bewertung an sich gleicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des § 252 StGB nicht gerecht.“

 
Ausdrücklich offen lässt der BGH die Frage, ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn der Kassierer den Täter ausdrücklich fragt, ob er sämtliche Waren vorgelegt hat und dieser die Frage bewusst wahrheitswidrig bejaht. Aber auch hier neigt er zu einem Diebstahl:

„Jedoch neigt der Senat selbst in einem solchen Fall zur Annahme von Diebstahl; denn eine solche Frage des Kassierers ändert nichts daran, daß sich der Täter durch dessen Täuschung nur die Gelegenheit zur Wegnahme dadurch verschafft, daß der Kassierer ihn in der irrigen Vorstellung, er habe alle Waren erfaßt, die Kasse passieren läßt. Geht es aber - wie auch hier den Angeklagten - darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor (st. Rspr.; vgl. BGHSt 18, 221, 223; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLGSt aaO S. 7; Ruß aaO Rdn. 37 m.w.N.).“

D. Fazit

Der BGH stellt sich eindeutig und völlig zu Recht gegen die Auffassung des OLG Düsseldorf, wonach der Kassierer auch über versteckte Waren bewusst verfüge. Die Annahme eines solchen „generellen Verfügungsbewusstsein“ unterstellt dem Kassierer, dass er bewusst auch über solche Waren verfüge, über die gar kein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Das OLG Düsseldorf unterstellt dem Kassierer damit zugleich, diese Gegenstände bewusst (!) zu verschenken. Das wäre möglicherweise seinerseits eine Straftat (§ 266 StGB), jedenfalls aber eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten.
 
Für Ausbildung und Prüfung kann man sich stattdessen an folgender Faustformel orientieren: Wenn Waren versteckt werden, liegt eine Wegnahme und damit ein Diebstahl vor (V-W).