A. Sachverhalt
Der Angeklagte hielt sich am 8.4.1986 gegen 18.20 Uhr in der Werkzeugabteilung des Verkaufsmarktes der Firma M auf, um einen Winkelschleifer zu kaufen. Nachdem er ein Gerät im Werte von unter 100 DM ausgewählt hatte, stellte er nach Öffnen der Verpackung fest, dass die von ihm benötigten Trennscheiben nicht als Zubehör enthalten waren. Der für die Werkzeugabteilung zuständige Verkäufer C bestätigte ihm auf Nachfrage, dass Trennscheiben von dem Preis des Winkelschleifers nicht umfasst seien. Der Angeklagte wollte auf die Trennscheiben nicht verzichten; andererseits wollte er sie nicht zusätzlich kaufen und bezahlen. Er nahm deshalb vier Trennscheiben im Werte von jeweils 3 DM, legte sie in den Karton, in dem der Winkelschleifer verpackt war, und verschloss ihn. Nicht wissend, dass der Zeuge C dies beobachtet und den Hausdetektiv informiert hatte, ging der Angeklagte zu der Kasse und legte den verschlossenen Karton auf das Kassenband. Die Kassiererin berechnete nur den Kaufpreis für den Winkelschleifer. Nachdem der Angeklagte ihn bezahlt und den Kassenbereich mit dem Karton passiert hatte, ging er zu dem Informationsstand der Firma M, um sich den Kauf des Winkelschleifers quittieren zu lassen. Nachdem ihm die gewünschte Quittung erteilt worden war, wurde er von dem Hausdetektiv gestellt.
Schwerpunkte des Falls:
- [Betrug gemäß § 263 StGB](https://jura-online.de/lernen/betrug-263-stgb/700/excursus?utm_campaign=Klassiker_Milchkasten_Fall)
- [Diebstahl gemäß § 242 StGB](https://jura-online.de/lernen/diebstahl-242-stgb/684/excursus?utm_campaign=Klassiker_Milchkasten_Fall)
- [Die Abgrenzung von Trickdiebstahl und Sachbetrug](https://jura-online.de/lernen/problem-abgrenzung-trickdiebstahl-sachbetrug/695/excursus?utm_campaign=Klassiker_Milchkasten_Fall)
B. Worum geht es?
Im Mittelpunkt steht die Frage der Abgrenzung von Diebstahl und Betrug in einem Selbstbedienungsladen, genauer: in den Fällen des „Kassenschmuggels“.
Bekanntlich stehen nach h.M. Diebstahl (§ 242 StGB) und Betrug (§ 263 StGB) in einem Exklusivitätsverhältnis. Hintergrund ist die unterschiedliche Schutzrichtung von Diebstahl und Betrug: Während der Diebstahl ein Fremdschädigungsdelikt darstellt, handelt es sich bei dem Tatbestand des Betruges um ein Selbstschädigungsdelikt. Tatbestandlich festmachen lässt sich das an dem Begriffsgegenpaar „Wegnahme“ (§ 242 StGB) und „Vermögensverfügung“ (als ungeschriebenem Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB). Um dieses Exklusivitätsverhältnis zu wahren, fordert die h.M. daher für die Vermögensverfügung im Sinne von § 263 StGB in den Fällen des Sachbetrugs (bei einem Forderungsbetrug stellt sich von vornherein kein Konkurrenzverhältnis zu § 242 StGB, weil nur Sachen weggenommen werden können) ein Verfügungsbewusstsein. Pointiert ausgedrückt: Wegnahme und (bewusste) Weggabe schließen sich gegenseitig aus.
Auf den ersten Blick scheint die Bedeutung der Abgrenzung von keiner großen Relevanz zu sein, da jedenfalls die Grundtatbestände von Diebstahl und Betrug denselben Strafrahmen eröffnen. Sie kann aber von erheblicher Bedeutung sein, da das Gesetz nur einen räuberischen Diebstahl (§ 252 StGB), nicht aber einen „räuberischen Betrug“ kennt. Wer im Anschluss an einen Betrug zur Erhaltung des Besitzes Gewalt verübt, wird damit „nur“ wegen der Vergehen Betrug, Körperverletzung und Nötigung bestraft, während der räuberische Diebstahl ein Verbrechen darstellt und einen hohen Strafrahmen eröffnet (Freiheitsstrafe von 1 bis zu 15 Jahren).
In dem Winkelschleifer-Fall kommen damit entweder eine Strafbarkeit wegen Diebstahls oder wegen Betruges in Betruges in Betracht. Das OLG Düsseldorf hatte somit folgende Frage zu beantworten
Macht sich wegen Diebstahls oder wegen Betruges strafbar, wer in einem Selbstbedienungsladen gesondert zu zahlende Gegenstände in dem Karton einer anderen Ware verbirgt, den Karton an der Kasse vorlegt, den dafür geschuldeten Preis zahlt und sodann – ohne die verborgenen Gegenstände gesondert zu zahlen – den Kassenbereich verlässt?
C. Wie hat das OLG Düsseldorf entschieden?
Das OLG Düsseldorf hält im Winkelschleifer-Fall (Beschl. v. 19.6.1987 – 5 Ss 166/87 – 131/87 I (NJW 1988, 922 ff.)) den Angeklagten des Betruges gemäß § 263 StGB für schuldig und ändert den Schuldspruch des Berufungsgerichts, das ihn wegen Diebstahls verurteilt hatte, ab (§ 354 I StPO analog). Der Angeklagte habe die Trennscheiben nicht im Sinne von § 242 I StGB weggenommen; vielmehr habe er den Gewahrsam aufgrund einer durch Täuschung veranlassten Vermögensverfügung der Kassiererin erlangt.
Zunächst stellt der Senat die allgemeinen Anforderungen an eine Wegnahme im Sinne von § 242 StGB dar und rekurriert auf die Gewahrsamsverhältnisse in Selbstbedienungsläden:
„Die Wegnahme einer Sache ist vollendet, sobald der Gewahrsam des bisherigen Inhabers an der Sache ohne oder gegen dessen Willen aufgehoben und diese in die tatsächliche Verfügungsmacht des Täters gelangt ist (…). Die Frage, ob neuer Gewahrsam begründet ist, ist nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles und der Verkehrsanschauung zu beantworten …). Entscheidend ist, ob der Täter die tatsächliche Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, daß er sie ohne Behinderung durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne die Verfügungsmacht des Täters zu beseitigen (…). Neuer Gewahrsam ist regelmäßig in dem Augenblick begründet, in dem die Herrschaftsmacht des bisherigen Gewahrsamsinhabers über die Sache vollständig aufgehoben ist (…).
bb) In Selbstbedienungsläden entsteht neuer, alleiniger Gewahrsam des Täters, wenn dieser kleinere, leicht transportable Sachen in ein mitgeführtes Behältnis steckt oder in seiner Kleidung verbirgt (…). Bei unauffälligen, leicht beweglichen Gegenständen, wie z. B. bei Geldstücken, Geldscheinen oder Schmuck, reicht bereits das Ergreifen und Festhalten der Sache zur Begründung neuen Gewahrsams aus (…).
Demgegenüber verbleibt die Sache in dem tatsächlichen Herrschaftsbereich des Geschäftsinhabers, wenn der Kunde sie an sich nimmt, um sie zur Kasse zu tragen, sei es in einem bereitgestellten Verkaufswagen oder manuell. In beiden Fällen bleibt die Ware nach der von beiden Teilen vorausgesetzten sozialen Konvention in ausschließlichem Gewahrsam des Ladeninhabers (…); sie bleibt für diesen jederzeit ohne weiteres zugriffsbereit (…).“
Nach diesen Maßstäben habe der Angeklagte die Trennscheiben nicht weggenommen. In dem Einlegen der Scheiben in den Karton liege kein Bruch fremden Gewahrsams, weil der Gewahrsam des Geschäftsinhabers innerhalb des Ladens den Karton und dessen gesamten Inhalt umfasse. Der Gewahrsamsverlust sei erst eingetreten, als der Angeklagte den Kassenbereich passierte. Dies sei jedoch nicht „durch Bruch“ geschehen, sondern auf der Grundlage einer Verfügung der Kassiererin. Daher scheide eine Strafbarkeit wegen Diebstahls nach § 242 StGB aus:
„b) Die tatsächlichen Feststellungen des LG ergeben nicht, dass der Angekl. den Gewahrsam des Ladeninhabers an den vier Trennscheiben ohne oder gegen dessen Willen gebrochen und neuen - eigenen - an ihnen begründet hätte. Der Angekl. hat die Trennscheiben nicht etwa in seiner Kleidung verborgen oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt, sondern in den Karton zu dem Winkelschleifer gelegt, den er aus der Verkaufsauslage des Geschäfts genommen und zum Zwecke des Bezahlens zur Kasse getragen hatte. Durch diese Manipulation hat der Geschäftsinhaber seinen Gewahrsam an den vier Trennscheiben nicht verloren.
aa) Der Karton und der darin verpackte Winkelschleifer befanden sich nach der von beiden Teilen vorausgesetzten sozialen Konvention (Wenzel, NJW 1961, 328) bis zu dem Gewahrsamswechsel nach dem Bezahlen der Ware in ausschließlichem Gewahrsam des Ladeninhabers. Sowohl der Karton als auch das darin verpackte Gerät blieben für den Ladeninhaber bzw. den Gewahrsamshüter (Verkäufer, Hausdetektiv, Kassiererin) jederzeit ohne weiteres zugriffsbereit. Dieser brauchte nicht etwa erst einen höchstpersönlichen Gewahrsamsbereich des Angekl. zu überwinden, um Zugriff auf seine Ware zu nehmen. Es war ohne weiteres erkennbar, daß es sich um einen in einen Karton verpackten Winkelschleifer handelte, der aus den Verkaufsauslagen genommen worden war und noch an der Kasse bezahlt werden mußte (…).
bb) Der ausschließliche Gewahrsam des Ladeninhabers an dem Karton umfaßt zugleich dessen gesamten Inhalt (…). Wegen seiner tatsächlichen, ungehinderten Zugriffsmöglichkeit auf das Behältnis verbleiben nach der Verkehrsauffassung auch die darin befindlichen vier Trennscheiben in seiner ausschließlichen Verfügungsmacht. Einer die ungehinderte Gewahrsamsausübung verhindernden “Gewahrsamsexklave”, die bei Verstecken der Ware in einem nicht dem Ladeninhaber gehörenden Behältnis entsteht, hatte der Angekl. die vier Trennscheiben nicht zugeführt. Der Umstand, daß die Kassiererin nicht wußte, daß sich die vier Trennscheiben in dem Karton mit dem Winkelschleifer befanden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn der Gewahrsam des Geschäftsinhabers ist nicht aufgehoben, wenn er keine Kenntnis davon hat, wo sich die in seinem Herrschaftsbereich befindlichen Sachen im einzelnen befinden (…).
Der Geschäftsinhaber hat seinen alleinigen Gewahrsam an den vier Trennscheiben nach den Feststellungen nicht - wie der Diebstahlstatbestand es voraussetzt - ohne oder gegen seinen Willen aufgrund einer eigenmächtigen Besitzergreifung des Angekl. verloren, sondern aufgrund der von der Kassiererin veranlaßten Gewahrsamsaufgabe, nachdem der Angekl. den Winkelschleifer bezahlt hatte.“
Stattdessen bejaht das OLG eine Strafbarkeit wegen Betruges (§ 263 StGB).
Die Täuschungshandlung liege in der Vorlage des Kartons in der Kasse. Darin liege zugleich die konkludente Erklärung, dass sich in dem Karton keine anderen Gegenstände befänden:
„Die Täuschungshandlung besteht in der Vorlage des Kartons mit dem Winkelschleifer an der Kasse. Hierin liegt die (konkludente) Erklärung des Angekl., in ihm befänden sich nur das original verpackte Gerät und keine anderen - gesondert zu bezahlenden - Gegenstände. Ersichtlich hat er dadurch bei der Kassiererin die nicht der Wirklichkeit entsprechende Vorstellung erweckt, die Originalverpackung beinhalte ausschließlich den zu bezahlenden Winkelschleifer. Infolge dieses Irrtums hat die Kassiererin dem Angekl. - nach Erhalt des für den Winkelschleifer berechneten Kaufpreises - den Karton ausgehändigt oder - was rechtlich kein Unterschied bedeutet - ihm gestattet, den Karton unter Begründung eigenen Gewahrsams an sich zu nehmen. Mit dieser Übertragung der Verfügungsgewalt über den Karton auf den Angekl. war der Gewahrsamswechsel vollzogen und der Vermögensschaden des Ladeninhabers eingetreten.“
Sodann stellt das OLG die allgemeinen Anforderungen an eine Vermögensverfügung dar:
„Unter der hiernach u. a. vorausgesetzten Vermögensverfügung des Getäuschten ist jede Handlung, Duldung oder Unterlassung zu verstehen, die unmittelbar zu einer Minderung des Vermögens führt (…). Zu dem gegen Betrug geschützten Vermögen, das nach der überwiegend vertretenen “wirtschaftlichen Vermögenstheorie” (…) sämtliche wirtschaftlichen (geldwerten) Güter einer natürlichen oder juristischen Person umfaßt, gehören insbesondere auch der Besitz und der Gewahrsam an einer Sache (…).
bb) Besteht der von dem Täter erstrebte und erreichte Erfolg in dem Verlust einer Sache, so beruht der hierin zu sehende Schaden nur dann auf einer Vermögensverfügung des Getäuschten, wenn dieser den Besitz oder Gewahrsam bewußt zugunsten des Täters oder eines Dritten aufgegeben hat (…). Diese Einschränkung für den Fall des Sachbetruges ergibt sich aus der Notwendigkeit, den Tatbestand des Betruges von dem des Diebstahls abzugrenzen (…): Da nur das Einverständnis des Gewahrsamsinhabers mit der Gewahrsamsübertragung den für die Erfüllung des Diebstahltatbestandes vorausgesetzten Gewahrsamsbruch ausschließt, tritt bei der unbewußten Sachhingabe ein Gewahrsamswechsel ohne und regelmäßig sogar gegen den wirklichen Willen des Gewahrsamsinhabers ein, wie es der Diebstahlstatbestand voraussetzt (…).
Zu dem zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Verfügungsbewußtsein des den Gewahrsam an einer Sache übertragenen Getäuschten gehört allerdings nicht, daß dieser sich auch der vermögensschädigenden Folge der getroffenen Verfügung bewußt ist (…). Denn aus der Charakterisierung des Betruges als unbewußte Selbstschädigung (…) folgt, daß die Anwendung des § 263 I StGB gerade dann angezeigt ist, wenn der Getäuschte nicht bemerkt, daß seine Vermögensverfügung zu einem Schaden führt. Zöge er ihn nur als möglich in Betracht, wäre er nicht bereit, die von dem Täter gewollte Vermögensverlagerung vorzunehmen.“
Danach habe die Kassiererin über das Vermögen des Geschäftsinhabers verfügt (Konstellation eines sogenannten Dreiecksbetrugs). Ihr Verfügungsbewusstsein beziehe sich „generell“ auf den gesamten Inhalt des ihr an der Kasse vorgelegten Kartons und damit auch auf die in ihm verborgenen Trennscheiben, obwohl sie von deren Existenz nichts gewusst habe:
„Es unterliegt keinem Zweifel, daß die Kassiererin den Gewahrsam an dem Karton bewußt und gewollt auf den Angekl. übertragen hat, nachdem sie den hierfür berechneten Kaufpreis erhalten hatte. Hierbei ist sie ersichtlich davon ausgegangen, auch den Gewahrsam an dem Inhalt des Kartons zugunsten des Angekl. aufzugeben. Dies hat zur Folge, daß sie dem Angekl. mit dem Karton zugleich auch den Gewahrsam an den darin versteckten vier Trennscheiben übergeben hat. Unerheblich ist, daß sie von den in dem Karton versteckten Trennscheiben keine Kenntnis hatte. Denn dieser Umstand beseitigt nicht ihr Bewußtsein, über den Karton mit Inhalt zugunsten des Angekl. zu verfügen. Er betrifft lediglich ihre Fehlvorstellung, die vorgenommene Vermögensverlagerung auf den Angekl. entspreche der Rechtslage, nachdem dieser bezahlt habe. Sie hat demzufolge - wie dies bei Betrugsopfern regelmäßig der Fall ist - nur nicht bemerkt, daß ihre bewußt vorgenommene Vermögensverfügung zu einem Schaden geführt hat.“
D. Fazit
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Winkelschleifer-Fall fordert kritische Fragen heraus:
Liegt in dem Vorlegen des Kartons tatsächlich die konkludente Erklärung des Kunden, dass sich in dem Karton keine weiteren (versteckten) Gegenstände befinden? Werden durch ein derart weites Verständnis des konkludenten Erklärungswertes nicht die Grenzen zur Täuschung durch Unterlassen, die nur strafbar ist, wenn eine Aufklärungspflicht besteht (§ 13 StGB), verwischt?
Ist die Annahme, die Kassiererin verfüge „generell“ bewusst über alle in dem Karton befindlichen Gegenstände, tatsächlich realistisch?
In den kommenden Woche werden wir an dieser Stelle weitere Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des BGH vorstellen, die aufgeworfenen Rechtsfragen weiter vertiefen und die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Winkelschleifer-Fall kritisch würdigen.