A. Sachverhalt
Die Mitangeklagten kamen in den Abendstunden zu der für den Überfall ausersehenen Tankstelle. Sie war nicht besetzt. Deshalb gingen die Mitangeklagten zu dem im Tankstellenbereich liegenden Wohnhaus. Vor der Haustür zogen sie die Strumpfmasken auf. Dann läutete der Mitangeklagte K. Er hatte die mitgeführte Pistole in der Hand. Die Mitangeklagten nahmen an, dass auf ihr Läuten der Tankwart, der Inhaber der Tankstelle oder eine andere Person erscheinen werde. Sogleich bei ihrem Erscheinen sollte die öffnende Person mit der Pistole bedroht, gefesselt und zur Ermöglichung und Duldung der Wegnahme genötigt werden. Auf das Läuten kam niemand. Auch das Klopfen an mehreren Fenstern blieb ohne Erfolg. Die Mitangeklagten gaben die Verwirklichung ihres Vorhabens auf, weil aus dem gegenüberliegenden Haus eine Frau heraussah und “sie glaubten, diese Frau könne sie entdecken”.
B. Worum geht es?
Da die von den Mitangeklagten ins Auge gefasste Tat, ein besonders schwerer Raub nach §§ 249 I, 250 II Nr. 1 StGB, nicht vollendet wurde, kommt nur eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht; bei Verbrechen (zu denen der Raub zählt) ist der Versuch stets strafbar (§§ 23 I, 12 I StGB).
Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Es bedarf also eines Tatentschlusses („Vorstellung von der Tat“), der bei den Mitangeklagten vorlag, und eines objektiven Elements, dem „unmittelbaren Ansetzen“, das auf der Grundlage der Vorstellung des Täters zu bestimmen ist. Es geht hier um die Abgrenzung zwischen (strafloser) Vorbereitung vom (strafbaren) Versuch.
Bekanntlich ist die Frage, nach welchen Kriterien diese Abgrenzung vorzunehmen ist, in der Strafrechtswissenschaft umstritten. So wird etwa darauf abgestellt, ob das Rechtsgut nach der Vorstellung des Täters unmittelbar gefährdet ist (sogenannte „Gefährdungstheorie”), ob die Tatbestandsverwirklichung nach der Vorstellung des Täters „unmittelbar” bevorsteht („Unmittelbarkeitstheorie”), ob der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seinem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle des ungestörten Fortgangs ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll („Zwischenaktstheorie”) oder ob es nach der Tätervorstellung zwischen seinem Verhalten und der Tatbestandsverwirklichung einen engen zeitlichen Zusammenhang gibt und der Täter auf die Opfersphäre einwirkt („Sphärentheorie“).
Der BGH greift gerne auf die berühmte Formulierung, dass der Täter „subjektiv die Schwelle zum ‚Jetzt geht es los’ überschritten haben“ müsse, zurück, die er mit Elementen der Zwischenaktstheorie kombiniert. So hat er etwa in einer Entscheidung aus dem Jahre 2014 ausgeführt:
„Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Handlungen, die bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht.“ (Beschl. v. 29.1.2014 – 1 StR 654/13, den wir auch im Urteilsticker vorgestellt haben)
Der BGH hatte hier also die folgende Frage zu entscheiden:
Setzt zum Raub unmittelbar an, wer an einer Tür klingelt, um nach deren Öffnen die die Tür öffnende Person zu bedrohen und zur Duldung der Wegnahme zu nötigen?
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH bejaht im Tankstellen-Fall (Urt. v. 16.9.1975 – 1 StR 264/75 (BGHSt 26, 201 ff.)) eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchten besonders schweren Raubes gemäß §§ 249 I, 250 II Nr. 1 StGB.
Zunächst stellt der BGH die Entwicklung der Rechtsprechung zu § 43 I StGB a.F. dar und leitet dann zum aktuell geltenden § 22 StGB über:
„Nach § 43 I StGB a.F. beginnt der Versuch mit „Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung” der Straftat enthielten, auf deren Begehung der Vorsatz des Täters gerichtet war. Nach § 22 StGB fallen in das Versuchsstadium Handlungen, mit welchen der Täter „nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt”. Beide Formulierungen lassen sich übereinstimmend interpretieren (vgl. LK, 9. Aufl., § 43 Rdnr. 14 und 68; Welzel, StrafR, 11. Aufl., § 24 III). Die Rechtsprechung hat schon unter der Geltung des § 43 I StGB a.F. vielfach, wenn auch nicht ausschließlich, die „subjektive Lehre mit objektivem Einschlag” (LK, 9. Aufl., § 43 Rdnr. 14), die „individuell-objektive Theorie” (Rudolphi, in: Syst. Komm. StGB, § 22 Rdnr. 9; Welzel, § 24 III 3), die andere als (subjektiv-objektiv) gemischte Methode bezeichnen (vgl. Dreher, StGB, 35. Aufl., § 22 Anm. 5), vertreten (…). Der objektive Bewertungsmaßstab auf subjektiver, im konkreten Tatvorsatz zu findenden Beurteilungsgrundlage (vgl. Dreher, StGB, § 22 Anm. 5 A; Lackner, StGB, 9. Aufl., § 22 Anm. 1 b) dieser Theorie und des geltenden Rechts bezieht in den Bereich des Versuchs ein noch nicht tatbestandsmäßiges Verhalten ein, wenn es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals „unmittelbar vorgelagert” ist (Dreher, StGB, § 22 Anm. 5 C; LK, § 43 Rdnr. 68), in die tatbestandliche Ausführungshandlung unmittelbar „einmündet” (Rudolphi, in: Syst. Komm. StGB, § 22 Rdnr. 14). In der Sache nicht anders verstand die Rechtsprechung schon bisher den Bewertungsmaßstab, wenn sie das Versuchsstadium auf Handlungen erstreckte, die „im ungestörten Fortgang unmittelbar” zur Tatbestandserfüllung führen sollten (…) oder wenn sie den Versuch mit Handlungen beginnen ließ, die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandsverwirklichung standen (…).
Die Bedeutung der Begriffsbestimmung des § 22 StGB n.F. liegt trotzdem nicht nur in der Anerkennung des Tatvorsatzes als alleiniger Beurteilungsgrundlage, also im Absehen von der „natürlichen Auffassung” des außenstehenden Beobachters (…) und in der Nichterwähnung des Gedankens der unmittelbaren Gefährdung des geschützten Rechtsguts (…), sondern auch und in erster Linie in der Billigung des von Welzel (§ 24 III) entwickelten Bewertungsmaßstabs. In der strikten Anknüpfung des Unmittelbarkeitserfordernisses an die tatbestandsmäßige Handlung kann „ein Gewinn an Rechtssicherheit” liegen (vgl. Roxin, JuS 1973, 329; Gössel, GA 1971, 227).“
Sodann bejaht er nach diesen Grundsätzen ein unmittelbares Ansetzen. Dabei greift er auf die bereits erwähnte Formulierung vom „Jetzt geht es los“ zurück und stellt maßgeblich darauf ab, dass das Klingeln der Mitangeklagten ohne weitere (wesentlichen) Zwischenakte in die tatbestandsmäßige Drohung (§ 249 I StGB) münden sollte. Anlegen und Heben der Waffe seien demgegenüber - ebenso wenig wie das Öffnen der Tür durch das anvisierte Opfer - keine für die Abgrenzung maßgeblichen Zwischenakte:
„In diesem Falle bestätigt die „Ansatzformel” (so Roxin, JuS 1973, 329) die Ansicht des Tatgerichts. Die Mitangekl. gingen davon aus, daß auf das Läuten hin eine Person erscheinen werde, gegen die sofort die Nötigungsmittel des Raubes eingesetzt werden können. In dieser Annahme standen sie maskiert und mit der Waffe in der Hand „auf dem Sprung”. Sie hatten subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” (vgl. Dreher, StGB, § 22 Anm. 5 C) überschritten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt, weil ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung (der Bedrohung des Erscheinenden mit der Pistole) einmünden sollte (eine zu enge, nach körperlichen Bewegungen aufspaltende Betrachtung wäre es, das Heben und Anlegen der Pistole als Zwischenakte anzusehen; so aber anscheinend Gössel, GA 1971, 225 (226)).“
D. Fazit
Die „richtige“ Abgrenzung bloßer Vorbereitungshandlungen zum Versuch im Sinne von § 22 StGB ist stets mit Unsicherheiten behaftet. In einer Klausur geht es nicht darum, das Ergebnis des BGH „zu treffen“, sondern unter systematischer Anwendung der in Betracht kommenden Kriterien und sauberer Subsumtion zu einem vertretbaren Ergebnis zu gelangen. Dabei dürfen natürlich auch klausurtaktische Erwägungen angestellt werden: Ist der Fall beispielsweise erkennbar auf weitere Probleme in der Versuchsprüfung angelegt (bspw. im Rahmen einer Rücktrittsprüfung nach § 24 StGB), sollte das unmittelbare Ansetzen bejaht werden.
Bei der Entwicklung eines Gefühls für eine gut vertretbare Lösung hilft die Kenntnis einiger grundlegender Entscheidungen des BGH zu der schwierigen Abgrenzung (etwa zu „Klingelfällen“ wie dem vorliegenden). Deshalb werden wir an dieser Stelle nach und nach klassische Entscheidung zu § 22 StGB veröffentlichen.