BVerwG zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 14 II 2 BauGB

A. Sachverhalt (leicht vereinfacht)

E ist Eigentümer eines Grundstücks auf der Insel Reichenau in Baden-Württemberg, das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich der Landschaftsschutzgebietsverordnung “Insel Reichenau” vom 18. März 1954. Ein Bebauungsplan bestand ursprünglich nicht. Das zuständige Landratsamt erteilt E im Einvernehmen mit der Gemeinde G, in deren Gebiet das Grundstück liegt, bereits 1992 einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines (weiteren) Wohngebäudes auf seinem Grundstück und stellte gleichzeitig eine naturschutzrechtliche Befreiung in Aussicht. In der Folgezeit verlängert das Landratsamt den Vorbescheid mehrfach mit Zustimmung der G, zuletzt bis zum 16. Oktober 2009.

Im Oktober 2009 beantragt E abermals die Verlängerung des Vorbescheids. Hiergegen wendet sich die G im Hinblick auf die Lage des Baugrundstücks im Landschaftsschutzgebiet. Am 30. November 2009 beschließt sie die Aufstellung eines Bebauungsplans und den Erlass einer Veränderungssperre. Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre werden ortsüblich bekannt gemacht und sind wirksam; das Landratsamt wird hiervon in Kenntnis gesetzt. Einer Ausnahme von der Veränderungssperre stimmt G nicht zu.

Das Landratsamt verlängert dennoch den Vorbescheid – formell ordnungsgemäß – unter Gewährung einer Ausnahme von der Veränderungssperre bis zum 16. Oktober 2012. Gleichzeitig ersetzt es das von der G verweigerte Einvernehmen. Ein Widerspruch der G gegen die Verlängerungsentscheidung bleibt erfolglos, weswegen sie Klage erhebt.

Während des Klageverfahrens tritt die Veränderungssperre am 3. Dezember 2011 außer Kraft. Am 8. Dezember 2011 macht G erneut eine Veränderungssperre ortsüblich bekannt; auch diese Veränderungssperre ist wirksam.

Hat die Klage, über die Anfang 2012 zu entscheiden ist, Aussicht auf Erfolg?

B. Die Entscheidung des BVerwG (Urt. v. 9.8.2016 – 4 C 5.15)

Der Klage hat Aussicht auf Erfolg, soweit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist und die Klage zulässig und begründet ist.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt. Öffentlich-rechtlich ist die Streitigkeit, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Als Rechtsgrundlage für die Verlängerung des Bauvorbescheids kommen §§ 57 I, II, 58 I, 62 II LBO BW in Betracht. Soweit es um die Ersetzung des Einvernehmens der G geht, sind § 14 II 2 BauGB i.V.m §§ 57 I, II, 54 IV LBO BW einschlägig. Es handelt sich jeweils im Normen, die einen Hoheitsträger berechtigen und verpflichten und damit öffentlich-rechtlicher Natur sind. Es handelt sich auch nicht um eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Zulässigkeit der Klage

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO). Die Gemeinde wendet sich gegen die Verlängerung des Bauvorbescheides. Dabei handelt es sich um einen Verwaltungsakt, sodass die Anfechtungsklage i.S.v § 42 I Alt. 1 VwGO die statthafte Klageart darstellt.

Die G müsste klagebefugt sein (§ 42 II VwGO). Ihre Klagebefugnis ergibt sich aus der Möglichkeit einer rechtswidrigen Ersetzung ihres Einvernehmens im Rahmen der Entscheidung über eine Ausnahme von der Veränderungssperre (§ 14 II 2 BauGB i.V.m §§ 57 I, II, 54 IV LBO BW) und der darin liegenden Verletzung ihrer von Art. 28 II GG geschützten Planungshoheit.

Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor, insbesondere ist ein Vorverfahren durchgeführt und die Klagefrist eingehalten worden.

Die Klage ist damit zulässig.

III. Begründetheit der Klage

Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit die Verlängerung des Bauvorbescheides rechtswidrig ist und die G in ihren Rechten verletzt (§ 113 I 1 VwGO).

1. Ermächtigungsgrundlage

Rechtsgrundlage für die Verlängerung des Bauvorbescheids ist §§ 57 I, II, 58 I, 62 II LBO BW.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

Der Verlängerungsbescheid ist formell rechtmäßig ergangen.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

Fraglich ist, ob die Verlängerungsentscheidung materiell rechtmäßig ist. Nach §§ 57 I, II, 58 I LBO BW ist ein Bauvorbescheid zu erteilen, wenn dem genehmigungspflichtigen Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Nach §§ 57 II, 62 II LBO BW kann die Gültigkeit des Bauvorbescheides auf schriftlichen Antrag jeweils bis zu drei Jahren schriftlich verlängert werden.

Als öffentlich-rechtliche Vorschrift könnte der Verlängerung des Bauvorbescheides insbesondere die von der G erlassene und wirksame Veränderungssperre entgegenstehen (§ 14 BauGB).

a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage

Zwar ist die von der G erlassene Veränderungssperre wirksam erlassen worden, allerdings ist sie während des Klageverfahrens für wenige Tage außer Kraft getreten und dann erst neu erlassen worden.

Zunächst stellt sich daher die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verlängerungsentscheidung abzustellen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beurteilt sich die Frage, ob ein belastender Verwaltungsakt i.S.v § 113 I 1 VwGO rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, nach dem materiellen Recht. Dem materiellen Recht sind nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

Das BVerwG entscheidet die Frage dahin, dass bei der Klage einer Gemeinde gegen eine Genehmigung, die unter Ersetzung des nach § 14 II 2 BauGB erforderlichen Einvernehmens erteilt wurde, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses dieses Bescheids abzustellen sei. Nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen blieben unberücksichtigt. Zur Begründung führt der Senat an, dass dies der Rechtslage bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 II 3 BauGB entspreche. Diese Rechtsprechung könne auf § 14 I 2 BauGB i.V.m § 54 IV LBO BW übertragen werden, weil es auch hier um den Schutz der gemeindlichen Planungshoheit gehe:

„Insoweit kann auf die zu § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ergangene Rechtsprechung des Senats zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift kann die nach Landesrecht zuständige Behörde das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen ersetzen, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig verweigert worden ist. Da die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus den in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB genannten Gründen versagen darf, sind die Voraussetzungen der §§ 31, 33 bis 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen (BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010 - 4 C 4.08 - BVerwGE 137, 247 Rn. 32). Für diese Prüfung ist maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids abzustellen (BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010 a.a.O. Rn. 17). Erweist sich danach die Ersetzung als rechtswidrig, hat die Anfechtungsklage der Gemeinde Erfolg. Ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die Baugenehmigung hat, ist dagegen irrelevant. Denn der Gesetzgeber hat in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zufolge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauherrn hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (BVerwG, Urteile vom 10. August 1988 - 4 C 20.84 - <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 406.11 § 36 BBauG/BauGB Nr. 40> = juris Rn. 22 und vom 26. März 2015 - 4 C 1.14 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 60 Rn. 17 m.w.N.). Der Bundesgesetzgeber wollte mit der Einvernehmensregelung erreichen, dass die Gemeinde sich mit ihren Vorstellungen auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzt (BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54 = juris Rn. 13). Diese Rechtsprechung ist auf das Einvernehmenserfordernis nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB übertragbar, denn § 14 BauGB dient - wie die Überschrift des Ersten Kapitels, Zweiter Teil des Baugesetzbuchs belegt - der Sicherung der Bauleitplanung (vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Februar 2016, § 14 Rn. 1 und 106) und damit ebenfalls der Wahrung der gemeindlichen Planungshoheit (vgl. zu § 36 BauGB z.B. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010 - 4 C 4.08 - BVerwGE 137, 247 Rn. 32).“

Kommt es danach auf den Zeitpunkt der Verlängerungsentscheidung an, ist das spätere Außerkrafttreten der Veränderungssperre unbeachtlich. Anders wäre dies nur dann, wenn § 113 I 1 VwGO voraussetzen würde, dass der Verlängerungsbescheid durchgängig rechtswidrig gewesen ist. Dieser Argumentation erteilt das BVerwG aber eine Absage:

„Die Vorstellung, für einen Aufhebungsanspruch nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO sei es erforderlich, dass der angefochtene Verwaltungsakt während seiner gesamten Wirksamkeit rechtswidrig ist, ist rechtsirrig; sie setzt voraus, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt durch eine nachträgliche Sach- und/oder Rechtslagenänderung rechtmäßig werden kann. Davon ist für Verwaltungsakte, die - wie hier - keine sogenannten Dauerverwaltungsakte darstellen, grundsätzlich nicht auszugehen (vgl. etwa Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 97). Ändert sich die Rechtslage und führt dies dazu, dass der Verwaltungsakt nunmehr ergehen darf, bleibt der Verwaltung nur die Möglichkeit, ihn unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids und gegebenenfalls unter Wiederholung der Beteiligung der Gemeinde neu zu erlassen (vgl. Schenke, NVwZ 1986, 522 <530>). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Rechtsänderung ausdrücklich Rückwirkung beigemessen wird (Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 108) und der Verwaltungsakt auf der Grundlage des geänderten Rechts nunmehr rechtmäßig ist (BVerwG, Urteile vom 25. November 1981 - 8 C 14.81 - BVerwGE 64, 218 <223> und vom 27. April 1990 - 8 C 87.88 - NVwZ 1991, 360 <360, 361>). Dies ist beim Außerkrafttreten einer Veränderungssperre wegen Ablaufs ihrer Geltungsdauer nicht der Fall. Aus § 14 Abs. 3 BauGB, auf den sich die Beigeladenen berufen, folgt nichts anderes. Da vorliegend die Veränderungssperre zeitlich der Verlängerung des Vorbescheids vorausging, greift § 14 Abs. 3 BauGB schon tatbestandlich nicht ein.“

Schließlich ergebe sich auch nichts anderes aus der Rechtsprechung des BVerwG zu sog. Nachbarrechtsbehelfen berufen, wonach Änderungen zulasten des Bauherrn, die nach der Genehmigungserteilung eintreten, außer Betracht bleiben, nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten dagegen Berücksichtigung finden:

„Der dahinter stehende Gedanke (“dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est”) führt nicht zur nachträglichen Rechtmäßigkeit eines im maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrigen Bescheids. Es handelt sich vielmehr um eine Fallgruppe des auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 - 4 C 11.13 - BVerwGE 149, 211 Rn. 29). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht zu vereinbaren wäre, eine im Zeitpunkt des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste (BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 - NVwZ 1998, 1179). Darum geht es hier aber nicht. Denn bei der Klage einer Gemeinde gegen eine unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilte Genehmigung kommt es nicht darauf an, ob der Bauherr einen Anspruch auf deren Erteilung besitzt. Der Gesetzgeber wollte mit den Einvernehmensregelungen den Gemeinden eine Rechtsposition einräumen, die sich auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzen kann. Anders als im Verhältnis zweier benachbarter Grundstückseigentümer, welche bei der Verwirklichung eines Bauvorhabens wechselseitig Rücksicht zu nehmen und die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten haben, wird die Rechtsstellung der Gemeinde von anderen, nämlich von öffentlichen Interessen geprägt. Insoweit nimmt die Gemeinde mit § 36 Abs. 1 BauGB oder § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB eine ihr kompetenzmäßig zugewiesene Befugnis wahr, die es ihr gestattet, jene planerischen Ziele wirksam zu verfolgen, deren Erfüllung sie aus städtebaulichen Gründen für geboten erachtet (BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46 S. 12 f.). Dabei folgt aus der gemeindlichen Planungshoheit das - bereits im Anfechtungsprozess zu beachtende - Recht der Gemeinde, bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine Baugenehmigung erteilt - oder wie hier ein Vorbescheid verlängert - wird, die planungsrechtlichen Voraussetzungen zulasten des Bauherrn im Wege der Bauleitplanung zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 4 C 9.07 - BVerwGE 130, 113 Rn. 10). Damit markiert der Erlass der Baugenehmigung bzw. hier der Erlass des Verlängerungsbescheids zugleich den Zeitpunkt für die Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Für die Berücksichtigung von danach eintretenden Rechtsänderungen, auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, ist kein Raum. Die Gemeinde hat vielmehr ein Recht zu erfahren, ob die planungsrechtlichen Schritte, die sie bis zum Erlass der Baugenehmigung unternommen hat, ausreichend waren, um auf das streitige Vorhaben Einfluss zu nehmen.“

b. Voraussetzungen für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens

Nach § 14 II BauGB können indes Ausnahmen zugelassen werden, wenn überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Die Entscheidung darüber trifft die Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde. Dieses Einvernehmen kann indes ersetzt werden, wenn es rechtswidrig versagt wurde (§§ 57 II, 54 IV LBO BW). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor:

„Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB kann von einer Veränderungssperre eine Ausnahme zugelassen werden, wenn überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Die Norm bietet ein Mittel, um im Wege der Einzelfallprüfung auf der Grundlage der sich konkretisierenden Planungen zugunsten des Bauherrn Ausnahmen zulassen zu können (BVerwG, Beschluss vom 9. August 1991 - 4 B 135.91 - Buchholz 406.11 § 14 BauGB Nr. 17 = juris Rn. 4). Der praktisch wichtigste öffentliche Belang ist die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung. Maßgeblich ist damit der konkrete Sicherungszweck der Veränderungssperre. Ein Vorhaben, das mit diesem nicht vereinbar ist, insbesondere der beabsichtigten Planung widerspricht oder sie wesentlich erschweren würde, darf im Wege der Ausnahme nicht zugelassen werden. Andernfalls würde die Veränderungssperre ihre Aufgabe nicht erfüllen können (BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 1989 - 4 B 236.88 - NVwZ 1989, 661 = juris Rn. 7).

Der Verwaltungsgerichtshof hat - für den Senat bindend - festgestellt, dass das Grundstück der Beigeladenen im Entwicklungskonzept der Klägerin, dessen Umsetzung der Bebauungsplan dient, nicht als künftiger Siedlungsbereich vorgesehen sei (UA S. 11). Die Zulassung einer Ausnahme war folglich mit dem Sicherungszweck der Veränderungssperre nicht vereinbar. Damit schied eine Ausnahme nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB bereits tatbestandlich aus. Die Klägerin hat ihr Einvernehmen nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu Recht verweigert.“

IV. Ergebnis

Die Klage ist zulässig und begründet.

C. Fazit

Fragen rund um den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen einer Anfechtungsklage sind verwaltungsprozessuales Standardwissen. Dasselbe gilt für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Baurecht. Was läge dann aus Sicht der Prüfungsämter näher, als beide Fragen miteinander zu verbinden? Diese Entscheidung wäre eine geeignete Vorlage!