A. Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)
K ist Eigentümerin einer Halle, die sie an die A-GmbH & Co. KG (A) verpachtet hat; in dieser Halle verarbeitet die A Geflügelfleisch. § 5 des am 05. September 1991 geschlossenen Pachtvertrags lautet wie folgt:
“Ein- und Umbauten, Instandhaltungen
Die Pächterin ist berechtigt, das Pachtobjekt mit Einbauten und Einrichtungen zu versehen, die sie zusätzlich für erforderlich hält. Dazu darf sie auf ihre Kosten auch Veränderungen des Gebäudes vornehmen. Ein Anspruch der Pächterin bei Pachtende auf Ersatz des Zeitwertes baulicher Veränderungen besteht nicht. Die Pächterin hat alle während der Pachtzeit erforderlichen Ausbesserungen und Erneuerungen rechtzeitig und ordnungsgemäß auszuführen und zu zahlen.”
K erweitert die genannte Halle, damit Platz für zwei weitere Produktionslinien (die Linien 4 und 5) neben den drei bereits vorhandenen Produktionslinien entsteht. Mit der Planung und der Aufsicht über dieses Bauvorhaben beauftragt K den Architekten N. Mit den Bauarbeiten beauftragt K den B.
B errichtet den Fußboden in der Hallenerweiterung entgegen den technischen Regeln. Hätte N die Bauaufsicht entsprechend der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wahrgenommen, wäre ihm das rechtzeitig aufgefallen; er hätte eingreifen und den Fehler des B verhindern können. Nach Fertigstellung und Abnahme durch K zeigen sich Risse im Fußboden, die auf die mangelhafte Errichtung durch B zurückzuführen sind. In der Folgezeit lässt die A den Hallenfußboden im Bereich der Produktionslinien 4 und 5 vollständig sanieren, wodurch die im Fußboden befindlichen Risse beseitigt werden. Sämtliche mit der Sanierung zusammenhängenden Arbeiten werden von A in Auftrag gegeben, ihr in Rechnung gestellt und von ihr beglichen.
K verlangt von N den Ersatz der zur Sanierung erforderlichen und von der A getragenen Sanierungskosten in Höhe von insgesamt 850.000 Euro.
Zu Recht?
B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 14.01.2016 – VII ZR 271/14)
I. Anspruch aus §§ 280 I, III, 283, 634 Nr. 4 BGB
K könnte gegen N ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 I, III, 283, 634 Nr. 4 BGB zustehen.
1.Werkvertrag zwischen K und N
Dazu müsste zunächst ein Werkvertrag zwischen K und N bestehen. Wie sich aus § 634a I Nr. 1 und 2 BGB ergibt, kann ein Werk i.S.v. § 631 II BGB auch in der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen liegen. Daher ordnet der BGH den Architektenvertrag als Werkvertrag ein, unabhängig davon, ob er auf Planungs- und/oder Aufsichtsleistungen gerichtet ist. So hat er in einer Entscheidung aus dem Jahr 1981 zu einem nur auf die Erbringung der örtlichen Bauaufsicht gerichteten Architektenvertrag ausgeführt:
„Auch der allein auf die Bauführung gerichtete Architektenvertrag ist ein Werkvertrag:
Nach § 631 II BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Einen derartigen Erfolg und nicht einen für das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet auch der allein mit der Bauführung betraute Architekt. Er hat durch zahllose Einzelleistungen dafür zu sorgen, daß das Bauwerk plangerecht, d.h. entsprechend den genehmigten Bauvorlagen, und frei von Mängeln entsteht (…). Selbstverständlich wird von ihm damit nicht erwartet, daß er selbst das Bauwerk errichtet, wohl aber, daß er die Arbeiten der Bauunternehmer und übrigen am Bau Beteiligten so leitet, koordiniert und überwacht, daß das Bauwerk plangerecht und mängelfrei zur Vollendung kommt (…). Auch der nur bauleitende Architekt hat insoweit neben dem planenden Architekten, den Bauunternehmern und etwa eingesetzten Sonderfachleuten einen Beitrag zur Verwirklichung des Bauwerks zu leisten. Dieser Beitrag schlägt sich im Bauwerk nicht weniger nieder als der des bauplanenden Architekten. Plangerechtigkeit und Mängelfreiheit sollen der Erfolg sein, den der bauführende Architekt schuldet.
Dem steht nicht entgegen, daß der bauführende Architekt nicht für sämtliche Mängel des Bauwerks einstehen muß, sondern nur für solche, die durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung seiner Bauführeraufgaben verursacht sind (…). Der Grundsatz, daß auch der bauführende Architekt die Verwirklichung des plangerechten und mängelfreien Bauwerks schuldet, wird dadurch nicht aufgegeben. Vielmehr wird mit dieser Einschränkung nur dem Umstand Rechnung getragen, daß der bauführende Architekt, der das Gesamtbauwerk zusammen mit anderen errichtet, für die von diesen zu erbringenden Leistungen nicht in jedem Fall neben diesen das Risiko tragen soll.
Auch daß der bauführende Architekt bei seiner Tätigkeit den Weisungen des Bauherrn und des oberleitenden Architekten nachzukommen hat, hindert die Annahme eines Werkvertrages nicht (a.A. Glanzmann, in: RGRK, § 631 Rn. 107). Denn völlige Weisungsfreiheit gehört nicht zu den Wesensmerkmalen des Werkvertrages, wie sich aus § 645 I BGB ergibt.“ (BGH NJW 1982, 438 (439 f.))
2. Mangelhaftes Werk
Das von N erbrachte Werk müsste mangelhaft gewesen sein (§ 633 II). Der die Bauüberwachung übernehmende Architekt hat dafür zu sorgen, dass ein mangelfreies Bauwerk entsteht; darin besteht der geschuldete Erfolg. Der Mangel des Bauwerks in Form des rissigen Fußbodens ist damit auch ein Mangel des vom Architekten geschuldeten Werks.
3. Vertretenmüssen
N hat fahrlässig gehandelt (§§ 280 I 2, 276 I, II BGB).
4. Unmöglichkeit der Nacherfüllung
Mit der Entstehung der mangelhaften Hallenerweiterung ist der vom Architekten N geschuldete Erfolg, nämlich die Entstehung eines mangelfreien Werks, nicht mehr zu erreichen. Für N besteht keine Möglichkeit, den Mangel seines Werkes zu beseitigen (§ 275 I BGB), so dass eine Fristsetzung wegen nachträglicher Unmöglichkeit entbehrlich ist (§ 283 BGB).
5. Schaden der K
Schließlich müsste K ein Schaden entstanden sein.
a. Differenzhypothese
Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Differenzhypothese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich regelmäßig nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Erforderlich ist ein Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Gegen einen Schaden der K könnte sprechen, dass die A die Kosten der Sanierung und damit auch der Mangelbeseitigung getragen hat, weil sie dazu – im Verhältnis zu K – gemäß § 5 des Pachtvertrags auch verpflichtet war. Der BGH verneint einen Schaden der K:
„Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Schadensersatzanspruch des Bestellers aufgrund einer normativen von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) geprägten schadensrechtlichen Wertung zu verneinen sein, wenn dem Besteller durch dessen Erfüllung ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen würden (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 01.08.2013 - VII ZR 75/11 , BGHZ 198, 150 Rn. 22 m.w.N.).
Aufgrund einer entsprechenden normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung ist im Streitfall ein eigener Schaden der Klägerin, soweit es um die entstandenen Kosten der Sanierung des Hallenfußbodens geht, zu verneinen, weil sich bei der Klägerin unter Berücksichtigung der Vereinbarung in § 5 des Pachtvertrags vom 5. September 1991 hinsichtlich dieser Kosten von vornherein keine Vermögenseinbuße verwirklicht hat.
Derartige Kosten sind gemäß der genannten Vertragsbestimmung von der A. GmbH & Co. KG, nicht von der Klägerin zu tragen. (…) Bei dieser Lage würden der Klägerin ungerechtfertigte, sie bereichernde Vorteile zufließen, wenn sie Ersatz eines eigenen Schadens in Form der genannten Sanierungskosten erhalten könnte.
An der vorstehenden normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung ändert im Streitfall die Erwägung nichts, dass dem Ersatzpflichtigen solche Vorteile grundsätzlich nicht zugute kommen sollen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines - den Ersatzpflichtigen nichts angehenden - Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (…). Im Streitfall geht es nicht um eine nachträgliche Beseitigung oder -verminderung eines bereits eingetretenen Schadens aufgrund eines derartigen vom Ersatzberechtigten geschlossenen Vertrags. Vielmehr hat sich bei der Klägerin unter Berücksichtigung der bereits zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bestehenden Vereinbarung in § 5 des Pachtvertrags vom 05. September 1991 hinsichtlich der Sanierungskosten von vornherein keine Vermögenseinbuße verwirklicht.“
Damit ist K kein Schaden entstanden.
b. Drittschadensliquidation
Grundsätzlich gilt im Rahmen der §§ 249 ff. BGB das sogenannte Dogma vom Gläubigerinteresse, wonach ein Gläubiger nur sein eigenes verletztes Interesse, also den Schaden, der bei ihm selbst eingetreten ist, geltend machen kann. Ausnahmsweise wird dieses Dogma aber durch die Grundsätze der sogenannten Drittschadensliquidation durchbrochen, um zu verhindern, dass der Schädiger von einer zufälligen Schadensverlagerung profitiert (§ 242 BGB):
„Aufgrund einer Vertragspflichtverletzung kann der Vertragspartner den daraus entstehenden Schaden grundsätzlich nur insoweit geltend machen, als er bei ihm selbst eingetreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.12.1997 -IX ZR 41/97, NJW 1998, 1864, 1865, […] Rn. 6). In besonders gelagerten Fällen lässt die Rechtsprechung allerdings eine Drittschadensliquidation zu, bei der der Vertragspartner den Schaden geltend machen kann, der bei dem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat. Für die Zulassung einer Drittschadensliquidation ist der Gesichtspunkt maßgebend, dass der Schädiger keinen Vorteil daraus ziehen soll, wenn ein Schaden, der eigentlich bei dem Vertragspartner eintreten müsste, zufällig aufgrund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses auf diesen verlagert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1983-V ZR 300/81, WM 1983, 416, 417, […] Rn. 17 m.w.N.). Die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation scheidet aus, wenn die Drittschadensliquidation zu einer dem allgemeinen Vertragsrecht widersprechenden Schadenshäufung führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84 , BGHZ 95, 128, 136 f. , […] Rn. 29; Urteil vom 12. Juli 1968 - V ZR 14/67 , DB 1968, 2168 f., […] Rn. 17 f.; Urteil vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61 , BGHZ 40, 91, 107 , […] Rn. 31).“
Fraglich ist, ob K nach diesen Grundsätzen ausnahmsweise den Schaden der A liquidieren, also im eigenen Namen geltend machen kann („Der Schaden wird zum Anspruch gezogen.“).
Voraussetzung der Drittschadensliquidation ist, dass dem K ein Anspruch zusteht, ihm aber kein Schaden entstanden ist. Zudem müsste A ein Schaden entstanden sein, ohne dass ihr ein Anspruch gegen N zusteht. Schließlich müsste eine zufällige Schadensverlagerung vorliegen; eine Schadenshäufung (Schaden bei K und A) hingegen würde die Drittschadensliquidation (etwa in den Fällen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte) ausschliessen.
(1) kein Schaden der K
Diese Voraussetzung liegt vor (s.o.).
(2) Schaden der A, aber kein eigener Anspruch
Ein eigener vertraglicher Anspruch der A gegen N lässt sich nicht begründen, insbesondere entfaltet der Architektenvertrag zwischen K und N keine Schutzwirkung zugunsten der A.
Auch eine Eigentumsverletzung i.S.v. § 823 I BGB scheidet aus. Zudem fehlt es wegen der Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs der A, der ein sonstiges Recht i.S.v. § 823 I BGB darstellt, jedenfalls an der Betriebsbezogenheit des Eingriffs. Denkbar wäre jedenfalls im Ansatz ein Anspruch wegen Verletzung des berechtigten Besitzes der A an der Halle, wobei es sich ebenfalls um ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 I BGB handelt. Nach h.M. kann der Verletzte zwar nicht den Substanz-, wohl aber den Nutzungs- und den Haftungsschaden geltend machen. Beides trifft auf die Verpflichtung der A aus § 5 des Pachtvertrags nicht zu. Allerdings hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1984 angenommen, dass ein Werkunternehmer, dessen Werk zerstört wird, den Ersatz der Wiederherstellungskosten unter dem Gesichtspunkt einer Besitzverletzung verlangen kann(„Erfüllungsschaden“):
„Entgegen der Ansicht des BerGer. ist ein Anspruch der Kl. aus ihrem Besitz an der Spundwand zu bejahen, sofern der für das Revisionsverfahren zu unterstellende Sachverhalt zutrifft. Die Kl. war nach der Beschädigung der Spundwand weiterhin zur ordnungsgemäßen Errichtung des Werkes verpflichtet (vgl. §§ 631, 644 BGB). Bis zu dessen Abnahme durch die Nebenintervenientin trug sie die Gefahr einer Beschädigung der Spundwand durch Dritte mit der Folge, daß sie diese im Falle einer solchen Beschädigung auf ihre Kosten wiederherzustellen hatte. Zuvor brauchte die Nebenintervenientin das Werk weder abzunehmen noch die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Demnach war der Besitz der Kl. an der Spundwand mit der Verantwortung für die Sachsubstanz verbunden. Das rechtfertigt es, ihr aus der Besitzverletzung einen Anspruch auf Ersatz ihrer Wiederherstellungskosten zuzubilligen. Der vorliegende Fall ist ähnlich jenem, in dem ein Mieter oder Leasingnehmer für die Beschädigung oder Zerstörung der Sache durch einen Dritten dem Vermieter oder dem Leasinggeber nach vertraglicher Vereinbarung ersatzpflichtig ist. Hier billigt die Rechtsprechung dem Mieter oder Leasingnehmer einen Schadensersatzanspruch gegen den Dritten aus Besitzverletzung zu (…). Allerdings geht es insoweit um den Ersatz eines sogenannten Haftungsschadens (vgl. auch Mertens, in: MüKo, § 823 Rn. 124), während hier der Schaden des Besitzers durch den Umfang seiner Erfüllungspflicht gegenüber dem Eigentümer bestimmt wird. Indes handelt es sich ebenfalls um einen Folgeschaden, dessen vermögensrechtliche Natur die Zurechnung zur Rechtsgutsverletzung nicht hindert (vgl. auch BGH, LM § 249 BGB Nr. 23). Nicht richtig ist die Ansicht des BerGer., daß nach dem Urt. d. VI. Zivilsenats vom 30.09.1969 (NJW 1970, S. 38 ff.) der Werkunternehmer, dessen Einbauten in einem Neubau vor Abnahme der Arbeiten durch einen anderen Unternehmer beschädigt worden sind, den Schädiger nicht aus Besitzverletzung in Anspruch nehmen könne. Vielmehr hat das Urteil diese Frage ausdrücklich offen gelassen, weil der Unternehmer im Zeitpunkt der Schädigung nicht mehr Besitzer der Einbauten gewesen ist.“ (BGH, Urt. v. 09.04.1984 – II ZR 234/83)
Man könnte nun argumentieren, dass A wegen § 5 des Pachtvertrages die Verantwortung für die Sachsubstanz der gepachteten Halle übernommen hat und es sich bei den Sanierungskosten um einen ersatzfähigen „Erfüllungsschaden“ handelt. Allerdings liegt die Pflichtverletzung des N darin, die Bauarbeiten an der Erweiterung der Halle und den neu geschaffenen Produktionslinien 4 und 5 nicht hinreichend überwacht zu haben. An dieser Hallenerweiterung hatte A zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung des N keinen Besitz, weil sie erst neu geschaffenen wurden. Damit hat N hat nicht einen bereits vorhandenen Besitz der A verletzt. So geht auch der BGH in der aktuellen Entscheidung – ohne das näher auszuführen – davon aus, dass A keine eigenen Ansprüche gegen N zustehen:
„Nach diesen Maßstäben kommt im Streitfall ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich der entstandenen Sanierungskosten nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation in Betracht. Der betreffende Schaden ist unter Berücksichtigung der Vereinbarung in § 5 des Pachtvertrags vom 05. September 1991 nicht bei der als Auftraggeberin des Architektenvertrags ersatzberechtigten Klägerin, sondern bei der A. GmbH & Co. KG eingetreten, die selbst keinen eigenen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf Ersatz der entstandenen Sanierungskosten hat.“
(3) zufällige Schadensverlagerung
Anerkannte Fallgruppen einer zufälligen Schadensverlagerung sind die mittelbare Stellvertretung, Treuhandverhältnisse, die Verletzung vertraglicher Obhutspflichten und die obligatorische Gefahrentlastung. Ein solcher Fall, in dem die Drittschadensliquidation anerkanntermaßen zur Anwendung gelangt, liegt hier nicht vor.
Aus der Sicht des Schädigers N handelt es sich bei der Regelung in § 5 des zwischen K und A geschlossenen Pachtvertrages um ein unverdientes „Geschenk des Himmels“. Ohne diese vertragliche Abrede, auf die N weder im Hinblick auf das „Ob“ noch das „Wie“ Einfluss nehmen konnte, wäre N gegenüber K zum Schadensersatz verpflichtet. Aus seiner Sicht erscheint die Verlagerung des Schadens von K auf A somit zufällig. Es würde zudem dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse widersprechen, wenn sich der Pachtvertrag zu Gunsten des N auswirken würde. Die Regelung in § 5 des Pachtvertrages ist zudem der Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung (§§ 446, 447, 644, 645 BGB) sehr ähnlich. Dadurch hat A die Verantwortung über die Sachsubstanz und die Gefahr der Verschlechterung der gepachteten Halle übernommen. Eine Ungleichbehandlung beider Fälle ist wenig überzeugend. Daher bejaht der BGH eine zufällige Schadensverlagerung, allerdings ohne (allzu ausführliche) Begründung:
„Dabei handelt es sich um eine bloße - zufällige - Verlagerung des Schadens.“
(4) keine Schadenshäufung
Das Berufungsgericht hatte noch angenommen, dass K ein eigener Schaden in Form der verursachten Mängel entstanden sei. Dann müsste man die Anwendbarkeit der Drittschadensliquidation verneinen. Dem tritt der BGH aber entgegen:
„Eine die Zulässigkeit der Drittschadensliquidation hindernde Schadenshäufung kann im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass bei der Klägerin ein Schaden in Form der von dem Architekten N. schuldhaft verursachten Mängel des Architektenwerks eingetreten sei. Denn um den Ersatz eines solchen Schadens geht es bei dem Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht. Dieses bezieht sich nur auf die entstandenen Sanierungskosten, bei denen es sich um Folgeschäden der von dem Architekten N. schuldhaft verursachten Mängel des Architektenwerks handelt und aus denen eine Vermögenseinbuße lediglich bei der A. GmbH & Co. KG resultiert.“
II. Anspruch aus § 823 I BGB
K hat nie mangelfreies Eigentum an dem neuen Hallenfußboden erlangt. Die mangelhafte Bauaufsicht durch N stellt damit keine Eigentumsverletzung dar.
C. Fazit
Der Fall gibt Anlass, sich mit dem Schadensrecht (§§ 249 ff. BGB) im Allgemeinen und der (überaus examensrelevanten) Drittschadensliquidation im Besonderen zu befassen. Letztere sollte in der Prüfungsvorbereitung immer im Zusammenhang und in Abgrenzung zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte behandelt werden: Während die Drittschadensliquidation Fälle der zufälligen Schadensverlagerung erfasst und der Schädiger nur seinem Vertragspartner gegenüber haftet („Der Schaden wird zur Anspruchsgrundlage gezogen.“), sich das Haftungsrisiko also nicht erhöht, führt der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte zu einer Haftungserweiterung des Schuldners, weil er nunmehr gegenüber seinem Vertragspartner und dem Dritten haften kann („Die Anspruchsgrundlage wird zum Schaden gezogen.“).
Die Entscheidung des BGH ist auch deswegen interessant und höchst prüfungsverdächtig, weil sich aus ihr (wohl) ableiten lässt, dass der BGH die bislang anerkannten Fallgruppen der Drittschadensliquidation – anders als Teile der Literatur – nicht für abschließend hält.