A. Sachverhalt (leicht abgewandelt)
A ist als Bediener für Einäscherungsanlagen im Krematorium der Hamburger Friedhöfe (Anstalt des öffentlichen Rechts), der Hamburger Krematorium GmbH, beschäftigt. Die Hamburger Friedhöfe (Anstalt des öffentlichen Rechts) sind gesetzlich verpflichtet, Feuerbestattungen durchzuführen und haben diese Aufgabe wirksam an die Hamburger Krematorium GmbH als Beliehene übertragen, deren Alleingesellschafterin die Hamburger Friedhöfe AöR ist.
Zu den Aufgaben des A, der für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet wurde, gehört es, nach einem Verbrennungsvorgang ein Metallfach aus dem Ofen zu nehmen, in welchem sich Verbrennungsrückstände befinden, und diese mithilfe einer kleinen Handgartenharke nach größeren Metallteilen, insbesondere künstlichen Gelenken, zu durchsuchen, die sonst in einem späteren Arbeitsschritt die Knochenmühle beschädigen würden. Diese sind in einen Sammelbehälter einzuwerfen und werden durch das Krematorium veräußert.
Darüber hinaus hat A Zahngold, Schmuckreste und sonstige Wertmetalle aus den Verbrennungsrückständen zu entnehmen und in einem gesonderten Behältnis abzulegen. Diese werthaltigen Gegenstände stellen wegen ihrer geringen Größe keine Beschädigungsgefahr für die Knochenmühle dar. Vielmehr will sich die Hamburger Krematorium GmbH sich diese aneignen, veräußern und den Erlös der Kinderkrebshilfe spenden. Anschließend werden die verbliebenen Rückstände in einer Knochenmühle gemahlen und automatisch in die jeweilige Urne gefüllt.
Schwere Rückstände verbleiben nach dem Mahlvorgang jedoch in einem Sammelfach der Mühle und werden von A und den weiteren Bedienern nochmals sortiert. Dabei soll A Gegenstände entfernen, die - wie etwa metallische Sargbestandteile - erkennbar nicht der verstorbenen Person zuzuordnen sind. Auch insofern gilt die dem A bekannte Dienstanweisung, dass werthaltige Kleingegenstände im Behälter gesammelt werden sollen. Nach dieser Sortierung werden die letzten Verbrennungsreste in die Urne gegeben, die danach verschlossen wird.
Im Rahmen seiner Tätigkeit an den Einäscherungsanlagen des Krematoriums entnimmt A in diversen Fällen Zahngoldbruch aus den Verbrennungsresten der zuvor eingeäscherten Verstorbenen. Dies geschieht entweder bei der Durchsuchung der Rückstände nach großen Gegenständen oder bei der Sortierung der Rückstände, die aus der Knochenmühle entnommen werden. Dabei wird der Sortiervorgang im Hinblick auf Edelmetallrückstände im Anschluss an die Einäscherung eines jeden Verstorbenen im Krematorium gesondert vorgenomme, sodass das Zahngold der Asche einer jeden Leiche individuell zuzuordnen ist. Das gesammelte Zahngold steckt A in seine Hosentasche, verbringt es nach Hause und veräußert es dann – wie von vornherein geplant – in regelmäßigen Abständen in Scheideanstalten. Den Erlös verwendet er für sich, um sich teure Urlaubsreisen und eine großzügige Wohnung leisten zu können. Dabei geht er davon aus, dass das Zahngold der Hamburger Krematorium GmbH gehört.
Strafbarkeit des A?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschluss vom 30.6.2015, Az. 5 StR 71/15)
**I.**Strafbarkeit wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 3 StGB
Indem A das Zahngold in seine Tasche steckte und nach Hause verbrachte, könnte er sich wegen Diebstahls gem. § 242 I StGB strafbar gemacht haben.
1. **Objektiver Tatbestand**
Zunächst müsste A eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Fraglich ist, ob es sich bei dem Zahngold um eine fremde Sache gehandelt hat. Fremd ist die Sache dann, wenn sie im Eigentum einer anderen Person steht; herrenlose Sachen sind danach nicht fremd. Damit sind die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an dem Zahngold zu prüfen.
Nach h.M. kann an Zahngold Eigentum (erst) dann erlangt werden, sobald die feste Verbindung zu einem menschlichen Leichnam aufgehoben wurde. Als Folge der Einäscherung steht das Zahngold nicht mehr in fester Verbindung zu den menschlichen Rückständen und ist folglich (erst) ab diesem Zeitpunkt eine bewegliche, eigentumsfähige Sache.
Das OLG Hamburg hat dazu in einer Entscheidung aus dem Jahre 2011 ausgeführt:
„(a) Dem menschlichen Leichnam und den mit ihm fest verbundenen Teilen wird nach heute hM Sachqualität zuerkannt (OLG Nürnberg in NJW 2010, 2071; OLG Bamberg in NJW 2008, 1543, 1547; Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 14; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 242 Rdn. 10; Hoyer in Systematischer Kommentar zum StGB, § 242 Rdn. 4; Schmitz in Münchener Kommentar, StGB, § 242 Rdn. 25; Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., Vor § 90 Rdn. 11; Marly in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 90 Rdn. 10; vgl. RGSt 64, 313, 314; a.A. OLG München, NJW 1976, 1805, 1806; Hilgendorf in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 1. Aufl., § 168 Rdn. 9). Die mit dem Leichnam fest verbundenen künstlichen Körperteile des Zahngoldes, die in Form und Funktion defekte Körperteile ersetzen, sog. Substitutiv-Implantate (Schmitz, a.a.O., Rdn. 24; Eser/Bosch, a.a.O.), gehören zur Leiche und teilen während der Verbindung deren Schicksal (Weidlich in Palandt, a.a.O., § 1922 Rdn. 37; Gropp in JR 1985, 181, 182).
(b) Leichen stehen jedoch in niemandes Eigentum und sind damit herrenlos, solange sie zur Bestattung vorgesehen sind (RGSt 64, 314 ff.; OLG Bamberg, a.a.O.; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rdn. 8; Schmitz, a.a.O., Rdn. 30; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, § 958 Rdn. 4; Oechsler in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 958 Rdn. 5; Hoyer, a.a.O.; Vogel, a.a.O., Rdn. 34; Eser/Bosch, a.a.O., 21; Ellenberger, a.a.O.; Marly, a.a.O., Rdn. 12). Es widerspricht „dem Herkommen und den Gepflogenheiten aller Kulturvölker“, den Leichnam eines Menschen als eigentumsfähige Sache zu behandeln (RGSt 64, 315). Dem-entsprechend sind auch Substitutiv-Implantate zunächst herrenlos (Eser/Bosch, a.a.O.; Gropp, a.a.O.; Gursky, a.a.O.).
(c) Künstliche Körperteile eines Verstorbenen sind jedoch eigentumsfähig, wenn ihre feste Verbindung mit dem Leichnam gelöst wird (Eser/Bosch, a.a.O.; Fischer, a.a.O.; Vogel, a.a.O.; Henssler in Soergel, a.a.O., § 958 Rdn. 2). Als Folge der Einäscherung steht das Zahngold nicht mehr in fester Verbindung zu den menschlichen Rückständen und ist es folglich ab diesem Zeitpunkt eine bewegliche, eigentumsfähige Sache.“ (OLG Hamburg, Beschluss vom 19.12.2011, Az. 2 Ws 123/11)
Zu prüfen bleibt, ob nach der Einäscherung Eigentum an dem Zahngold begründet wurde.
Dabei wird vertreten, dass das Eigentum mit dem Erbfall den Erben des Verstorbenen zufallen soll (§ 1922 I BGB). Dagegen spricht aber zweierlei: Das Zahngold stand nicht im Eigentum des Verstorbenen, weswegen das Eigentum nicht an die Erben übergehen kann. Zudem erlangt das Zahngold erst mit der Trennung vom Körper und damit erst deutlich nach dem Tode des Erblassers überhaupt Sachqualität. § 1922 I BGB stellt aber auf den Zeitpunkt des Todes an. Daher nimmt die herrschende Auffassung an, dass das Eigentum an dem Zahngold nicht nach § 1922 I BGB an die Erben fällt.
Maßgeblich ist also, ob sich jemand das Zahngold nach § 958 I BGB angeeignet hat. Voraussetzung ist die Begründung von Eigenbesitz. Denkbar wäre, dass A, der auf Grund des Beschäftigungsverhältnisses als Besitzdiener im Sinne von § 855 BGB anzusehen ist, für seine Arbeitgeberin Eigenbesitz begründet hat. Denkbar wäre aber grundsätzlich auch, dass sich A selbst zum Eigenbesitzer „aufgeschwungen“ und unter Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten selbst Eigenbesitz begründet hat. Für ersteres spricht, dass der BGH im berühmten „Platzanweiserinnen-Fall“ davon ausgegangen ist, dass es für die Wirkungen der Besitzdienerschaft es unerheblich ist, ob der Besitzdiener im Einzelfall für den Besitzherren handeln will, solange der Besitzdiener nur tatsächlich auf Grund des Arbeitsverhältnisses handelt (BGH, Urteil v. 27.11.2952, Az. IV ZR 178/52).
Das kann indes offenbleiben, wenn eine Aneignung – durch die Hamburger Friedhöfe GmbH oder den A selbst – nach § 958 II BGB ausgeschlossen wäre. Danach scheidet eine Aneignung u.a. aus, wenn durch die Besitzergreifung das Aneignungsrecht eines anderen verletzt wird. Denkbar ist ein Aneignungsrecht der Erben oder der nächsten Angehörigen. Das OLG Hamburg hat dazu ausgeführt:
„Wem ein Aneignungsrecht am Leichnam und damit auch an seinen Implantaten zusteht, ist umstritten. Während eine Ansicht aufgrund der Bedeutung der künstlichen Körperteile als Vermögensposition das Aneignungsrecht den Erben als Vermögensnachfolger der Verstorbenen kraft Gewohnheitsrechts zuspricht (Schmitz, a.a.O.; Gursky, a.a.O.; Ellenberger, a.a.O.; Weidlich in Palandt, a.a.O.; Stein in Soergel, a.a.O., § 1922 Rdn. 22; Görgens, a.a.O.), steht nach anderer Auffassung das Aneignungsrecht mit Blick auf die Persönlichkeit des Verstorbenen und die Pietätsbindung, der auch werthaltige Leichenteile unterliegen, den nächsten Angehörigen des Verstorbenen als Totensorgeberechtigten zu (vgl. RGSt 64, 315; OLG München in NJW 1976, 1805; Hoyer, a.a.O., Rdn. 14; Jickeli/Stieper in Staudinger, BGB, Neubearb. 2012, § 90 Rdn. 49; Oechsler, a.a.O., Rdn. 12; Kregel in RGRK, BGB, 12. Aufl., § 90 Rdn. 5; vgl. auch in diesem Sinne § 4 TPG). Allerdings stellen auch diejenigen, die das Aneignungsrecht den Erben zuordnen, dieses unter den Vorbehalt der Billigung der nächsten Angehörigen (Ellenberger, a.a.O.; Weidlich, a.a.O.; Gursky, a.a.O.; Goergens, a.a.O.), um sicherzustellen, dass das Pietätsgefühl und die Achtung vor dem Leichnam in Nachwirkung des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen gewahrt bleiben. Damit ist eine wirksame Aneignung nach allen Auffassungen nur mit dem Willen der nächsten Angehörigen möglich.
Regelmäßig werden zwar von – wie auch hier – den Erben und den totensorgeberechtigten Angehörigen – den Hinterbliebenen – Aneignungsrechte am Leichnam oder seinen Implantaten nicht ausgeübt. Trotz Nichtausübung des Aneignungsrechts der Hinterbliebenen ist nach hM jedoch davon auszugehen, dass die Ausübung eines Aneignungsrechtes Dritter von der Zustimmung der Hinterbliebenen abhängig ist (Schmitz, a.a.O., Rdn. 33; Eser/Bosch, a.a.O.; Gursky, a.a.O., Rdn. 5; Vogel, a.a.O.). Damit besteht auch unter diesem Aspekt ein vorrangiges Aneignungsrecht der totensorgeberechtigten Angehörigen bzw. der Erben.“ (OLG Hamburg, Beschluss vom 19.12.2011, Az. 2 Ws 123/11)
Die totensorgeberechtigten Angehörigen oder Erben haben von dem Aneignungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Daher war das Zahngold herrenlose und keine fremde Sache.
**2.**Ergebnis
Der objektive Tatbestand des § 242 I StGB ist nicht erfüllt. Eine Strafbarkeit wegen Diebstahls scheidet aus.
**II.**Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242 I, II, 22, 23, 243 I 2 Nr. 3 StGB
Stattdessen könnte sich A des versuchten Diebstahls gem. §§ 242 I, II, 22, 23 StGB schuldig gemacht haben.
Dazu müsste er zunächst einen Tatplan gefasst haben.
A ging irrig davon aus, das entwendete Zahngold stehe im Eigentum seiner Arbeitgeberin und sei daher eine für ihn fremde Sache. Hält der Täter eine herrenlose Sache aufgrund fehlerhafter zivilrechtlicher Wertung irrtümlich für fremd und stellt er sich den nicht vorhandenen Umstand der Fremdheit der Sache, an dessen Fehlen die Vollendung des vorgestellten Tatbestands zwangsläufig scheitern muss, als gegeben vor, liegt ein untauglicher Versuch vor. Dessen Strafbarkeit ergibt sich aus § 23 III StGB. Auf der Grundlage dieser Fehlvorstellung steckte A das Zahngold in seine Tasche und brach damit – auch in seiner Vorstellung – fremden Gewahrsam. Zudem handelte er mit der Absicht der rechtswidrigen Zueignung des Zahngoldes, indem er dessen Veräußerung beabsichtigte.
Indem A das Zahngold in seine Hosentasche steckte, hat er auch unmittelbar angesetzt im Sinne von § 22 StGB.
Zudem könnte ein besonders schwerer Fall vorliegen. A handelte nämlich gewerbsmäßig im Sinne von § 243 I 2 Nr. 3 StGB. Bekanntlich kann zwar das Zusammentreffen von „Versuch und besonders schwerem Fall“ problematisch sein. Es entspricht aber der h.M., dass der Versuch des Diebstahls in Form des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles vorliegen kann.
A hat sich damit eines versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall schuldig gemacht.
III. Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs gem. § 133 I, III StGB
Indem A das Zahngold in seine Tasche steckte und nach Hause verbrachte, könnte er sich wegen Verwahrungsbruchs gem. § 133 I, III StGB strafbar gemacht haben.
**1.**Tatbestand
A müsste bewegliche Sachen, die sich in dienstlicher Verwahrung befinden der dienstlichen Verfügung entzogen haben (§ 133 I StGB).
Dazu hat das OLG Hamburg ausgeführt:
„Die Hamburger Friedhöfe – Anstalt öffentlichen Rechts – bzw. ihr nachfolgend die Hamburger Krematorium GmbH hatten an den zur Einäscherung überlassenen Leichen einschließlich des Zahngoldes ein dienstliches Verwahrungsverhältnis begründet, indem sie diese zur Erfüllung ihrer spezifisch hoheitlichen Aufgabe der Feuerbestattung in fürsorglichen Gewahrsam genommen haben (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 2071f; Hohmann in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 133 Rdn. 6).
Das kremierte Gold hat sich auch zur Zeit der Tat noch in diesem dienstlichen Gewahrsam befunden. Die dienstliche Verwahrung dauert so lange an, bis sie durch Erfüllung des Zweckes der Verwahrung aufgehoben wird (RGSt 28, 107, 108; 33, 413, 415; BGHSt 18, 312, 313; HansOLG Hamburg in JR 1953, 27; OLG Nürnberg, a.a.O.; Krauß, a.a.O., § 133 Rdn. 15). Das ist wegen des Bestattungsauftrages gemäß § 13 Abs. 3 S. 2 Bestattungsgesetz, wonach Urnen durch die Hamburger Friedhöfe – Anstalt öffentlichen Rechts – von der Feuerbestattungsanlage zur Beisetzung auf einen Friedhof zu befördern sind, erst dann der Fall, wenn die in der Urne befindliche Asche und zur Beisetzung auf einen Friedhof befördert wurde. …
Das dienstliche Verwahrungsverhältnis erstreckte sich auf alle Rückstände der Verbrennung und bestand auch an dem kremierten Gold bis zu dessen verfügungsgemäßer Aussonderung aus den zu bestattenden Verbrennungsrückständen in das dafür vorgesehene Sammelbehältnis durch die Mitarbeiter fort (OLG Nürnberg, a.a.O.; Hohmann, a.a.O.).“ (OLG Hamburg, Beschluss vom 19.12.2011, Az. 2 Ws 123/11)
Indem A das Zahngold an sich nahm und nach Hause verbrachte, hat er das Gold der dienstlichen Verfügung gegen den Willen der Hamburger Krematorium GmbH entzogen. Der GmbH wurde damit die Möglichkeit einer jederzeitigen Verfügung im Sinne bestimmungsgemäßer Verwendung, nämlich der Separierung des kremierten Zahngoldes von den zu bestattenden Verbrennungsrückständen in den Sammelbehälter, genommen.
A handelte vorsätzlich.
**2.**Qualifikation
A könnte die Qualifikation des § 133 III StGB erfüllt haben.
Dienstlich anvertraut ist eine Sache, wenn der Täter kraft seiner dienstlichen Aufgabe verpflichtet ist, für deren Verbleib, vorliegend für die ordnungsgemäße Bestattung, zu sorgen. A, der für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet wurde, waren die Leichname, nach der Kremation die Verbrennungsrückstände einschließlich der kremierten Edelmetalle, aufgrund der ihm bekannten Dienstanweisungen dienstlich anvertraut. Daher hat er die Qualifikation des § 133 III StGB erfüllt.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft
**4.**Ergebnis
A hat sich des Verwahrungsbruchs gem. § 133 I, III StGB schuldig gemacht.
IV. Strafbarkeit wegen Störung der Totenruhe gem. § 168 I StGB
1. **Tatbestand**
A müsste unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten die Asche eines verstorbenen Menschen weggenommen haben.
a. Tatobjekt: Asche
Das Zahngold müsste also zunächst als „Asche“ im Sinne des § 168 I StGB einzuordnen sein. Dazu muss der Begriff „Asche“ ausgelegt werden.
(1) Wortlaut
Es gibt Wörterbücher, die Asche definieren als pulveriger staubartiger Verbrennungsrückstand. Deswegen hat das OLG Nürnberg in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 entschieden, dass es gegen das strafrechtliche Analogieverbot (Art. 103 II GG, § 1 StGB) verstoße, in Zahngold Asche im Sinne des § 168 I StGB zu erblicken:
„Das Wort Asche bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch der Gegenwart einen pulverigen staubartigen Verbrennungsrückstand (Deutsches Wörterbuch von Jacob und Wilhelm Grimm, Bd. 3, Neubearb. 2007, S. 327 f.). Dabei handelt es sich ausschließlich um Material, das nach dem Verbrennungsvorgang von dem verbrannten Gegenstand zurückgeblieben ist. Dies entspricht einem seit Jahrhunderten bestehenden, unverändert gebliebenen Wortverständnis (vgl. Zedler, Universallexikon aller Wissenschaften und Künste, 1732, Bd. 2, S. 1809; „Das erdene Teil vom Holz oder anderen Dingen, so davon über bleibet, wenn sie vom Feuer verzehret worden“; Brockhaus Conversations-Lexikon, 13. Aufl. [1882] Zweiter Band, S. 43; „Die von einem durch Verbrennung zerstörten organischen Körper übrigbleibenden anorganischen Bestandteile“; Der Grosse Brockhaus, 15. Aufl. [1928], Erster Band, S. 730; „Die bei der Verbrennung pflanzlicher oder tierischer Substanzen zurückbleibenden unverbrennlichen anorganischen Bestandteile“; Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache der Akademie der Wissenschaften der DDR, 9. Aufl. [1978] 1, Bd. S. 222; „pulveriger Rückstand verbrannter Materie“; Meyers Grosses Universallexikon [1981], Band 1 S. 608; „Rückstand bei der Verbrennung von festen Stoffen, der meist aus deren Mineralsubstanz entstammt“; Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl. [1991] Bd. 1 S. 300; „staubig-pulvriger Rückstand verbrannter Materie“). Danach sind Gegenstände, die das Feuer unversehrt überstanden haben und zusammen mit den Resten des verbrannten Materials am Ort der Verbrennung zurückgeblieben sind, keine Asche. Diese befinden sich lediglich in der Asche ohne deren Bestandteil zu sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Gegenstände mit dem verbrannten Körper vorher fest verbunden waren oder nicht. Das in den Gebissen der Leichname vorhandene Zahngold, das durch die Kremation aus den Körpern der Verstorbenen gelöst und im übrigen von der Ofenhitze unversehrt in den Abfallbehältern angesammelt worden ist, war damit kein taugliches Tatobjekt im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB. Die von der Kammer in Anknüpfung an ein Urteil des OLG Bamberg vom 29.1.2008 ( NJW 2008, 1543, 1544; ebenso Fischer, StGB 56 Aufl. § 168 Rn. 7; Dippel, in; LK 11 Aufl. § 168 Rn. 28; Rudolphi/Rogall, in. SK-StGB § 168 Rn. 5) vertretene Gegenansicht ist mit dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht vereinbar. Sie überschreitet die Wortsinngrenze und führt damit zu einer gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßenden strafbegründenden Analogie.“ (OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.11.2009, Az. 1 St OLG Ss 163/09)
Der BGH hingegen hält den Wortsinn von Asche für nicht eindeutig festgelegt, weswegen Art. 103 II GG einer Auslegung, wonach Zahngold Asche sein könne, nicht entgegenstehe:
„Diese Auslegung ist mit dem allgemeinen Sprachgebrauch zu vereinbaren und überschreitet nicht die äußerste Wortlautgrenze (Art. 103 Abs. 2 GG; vgl. BVerfGE 71, 108, 115; 87, 209, 224; 126, 170, 197). Soweit dementgegen vertreten wird, nach einem seit Jahrhunderten bestehenden, unverändert gebliebenen Wortverständnis sei mit dem Begriff Asche allein ein pulveriger staubartiger Verbrennungsrückstand gemeint, der vom Feuer unversehrte Gegenstände nicht erfasse, trifft dies nicht zu (aM OLG Nürnberg, NJW 2010, 2071, 2073 f.; MüKo-StGB/Hörnle, 2. Aufl., § 168 Rn. 11; NK-StGB/Stübinger, 4. Aufl., § 168 Rn. 7). Vielmehr ist der Begriff im allgemeinen Sprachgebrauch nicht eindeutig definiert. Über die Bedeutung eines staubig-pulverigen Rückstands verbrannter Materie (so etwa Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, 3. Aufl., S. 300) hinaus wird Asche nämlich auch allgemein als “Verbrennungsrückstand” beschrieben und etwa als “die bei der Verbrennung pflanzlicher oder tierischer Substanzen zurückbleibenden unverbrennlichen anorganischen Bestandteile” (Der Große Brockhaus, 15. Aufl. 1929, Zweiter Band, S. 730) oder als “die von einem durch Verbrennung zerstörten organischen Körper übrigbleibenden anorganischen unverbrennlichen Bestandteile” (Brockhaus’ Conversations Lexikon, Zweiter Band, 13. Aufl. 1882, S. 43) definiert (vgl. auch Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 2, 1971, S. 682). Nach diesem Begriffsverständnis ist kremiertes Zahngold durch das Tatbestandsmerkmal umfasst (ebenso OLG Bamberg, aaO S. 1544 mwN; OLG Hamburg, aaO S. 1606).“
(2) Wille des historischen Gesetzgebers
Der Wille des historischen Gesetzgebers spreche dafür, sämtliche Verbrennungsrückstände des menschlichen Körpers zu erfassen:
„Das Reichsstrafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 schützte in § 168 zunächst nur den “Leichnam” und in § 367 Abs. 1 Nr. 1 “Teile des Leichnams” (RGBl. 1871, S. 127). Die Feuerbestattung wurde durch das Gesetz über die Feuerbestattung vom 15. Mai 1934 (RGBl. I S. 380) – nachfolgend Feuerbestattungsgesetz 1934 – einheitlich geregelt und ist mittlerweile in die in den verschiedenen Bundesländern erfolgten Neuregelungen des Friedhofs- und Bestattungsrechts einbezogen worden (vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. 2010, S. 232). Der strafrechtliche Schutz der “Asche eines Verstorbenen” war Gegenstand unterschiedlicher Entwürfe zum Deutschen Strafgesetzbuch (vgl. etwa § 158 Vorentwurf eines Deutschen Strafgesetzbuchs 1909; § 225 des Entwurfs der Strafrechtskommission 1913; § 218 des Entwurfs von 1919; vgl. dazu Denkschrift zu dem Entwurf von 1919, S. 167; § 170 des Amtlichen Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1925), hat aber erst mit dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I 1953, S. 735) Eingang in die Vorschrift des § 168 StGB gefunden, dies allerdings unter ausdrücklicher Anlehnung an die früheren Entwürfe (vgl. BT-Drucks. I/3713, S. 37) und damit an die diesen zugrundeliegenden Erwägungen.
In der Begründung zum Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 1909 heißt es etwa, dass die sich bei einer Feuerbestattung “ergebenden Aschereste aber den gleichen Schutz gegen einen pietätlosen Zugriff verdienen” und “nach dem Vorbild ausländischer Gesetzgebungen dem Leichnam die Asche eines Verstorbenen gleichgestellt” werden sollen (vgl. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 1909, Begründung, S. 520). Die Begründung verweist auf das in der Literatur herangezogene Vorbild im italienischen Recht (vgl. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 1909, Begründung, aaO Fn. 2 mit Hinweis auf Kohler, Studien aus dem Strafrecht I, 1890, S. 222 f.; Merkel, Der Leichenraub, 1904, S. 47 f.; Kahl in Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Dritter Band, Religionsvergehen, 1906, S. 103, s. auch S. 63, 66, 71, 79). Die in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung “Aschenreste”, die im Bestattungsrecht synonym für das Wort “Asche” gebraucht wird (vgl. etwa § 6 Preußisches Feuerbestattungsgesetz vom 14. September 1911; § 9 Feuerbestattungsgesetz 1934; § 10 der Verordnung über die Durchführung des Feuerbestattungsgesetzes vom 26. Juni 1934, RGBl. I 519; § 6 Abs. 4 der Verordnung über die Anforderungen für den Betrieb von Feuerbestattungsanlagen im Land Brandenburg vom 4. September 2002; § 20 Abs. 3 Hessisches Friedhofs- und Bestattungsgesetz vom 5. Juli 2007; Hellwig, Feuerbestattung und Rechtspflege 1911, 14 f.; Gaedke, aaO S. 110, 238, 240 f.), macht deutlich, dass historisch mit “Asche” sämtliche Reste des verbrannten menschlichen Körpers gemeint waren. Dementsprechend war unter der Geltung des ursprünglichen Straftatbestandes bemängelt worden, dass die bei der Feuerbestattung zurückbleibende Asche nicht geschützt sei: “Eine ausdrückliche Bestimmung, kraft deren auch die Reste der Feuersbestatteten geschützt werden, würde zur Aufnahme bei einer Revision unseres Strafgesetzbuches also wohl zu empfehlen sein …” (vgl. Merkel, aaO S. 48). “Auch diejenigen Orte, an welchem die nach Verbrennung verbliebenen Reste des menschlichen Leichnams bestimmungsgemäß aufbewahrt werden, [sollten] Gräber im rechtlichen Sinne werden” (Kahl, aaO S. 71).
Denn in einem Urnengrab ruhten die “individuell gesonderten leiblichen Überreste des Todten …, und auch in dieser Gestalt haben sie Anspruch auf Frieden” (Kohler aaO). Damit waren die Verbrennungsreste eines menschlichen Körpers, die nicht ausnahmslos – wie auch der Einsatz der Knochenmühle im Krematorium zeigt – einen pulverigen Zustand aufweisen, historisch in ihrer Gesamtheit als schützenswert anerkannt. Hieran knüpfte der Gesetzgeber mit dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz ausdrücklich an (vgl. BT-Drucks. I/3713, S. 37).“
(3) Systematik
Für eine eher weite Auslegung des Begriffs „Asche“ spreche nach Ansicht des BGH auch ein Vergleich dieses Tatobjekts mit den anderen von § 168 I StGB erfassten Tatobjekten. § 168 I StGB enthält für alle dort genannten Tatobjekte dieselbe Strafdrohung. Der Asche komme kein geringerer Schutz zu als dem Körper oder Teilen des Körpers des verstorbenen Menschen:
“Dem Tatobjekt “Asche” kommt innerhalb des Tatbestands des § 168 StGB kein geringerer Schutz zu als dem Körper oder Teilen des Körpers des verstorbenen Menschen. Ihm soll vielmehr derselbe Schutz auf würdige und pietätvolle Behandlung gewährt werden wie dem menschlichen Körper. Schon das Reichsgericht hat klargestellt, dass mit der grundsätzlichen Gleichstellung von Feuer- und Erdbestattung durch § 1 Feuerbestattungsgesetz 1934 einer unterschiedlichen Behandlung der Asche und des Leichnams der Boden entzogen worden ist und beide denselben Anspruch auf pietätvolle Behandlung und Wahrung der Totenruhe genießen (RGZ 154, 269, 274). Dieser Grundsatz gilt fort (vgl. OVG Berlin, DÖV 1964, 557, 558; OLG Bamberg, aaO S. 1544; Dippel, aaO Rn. 40). Wie der Körper des verstorbenen Menschen sind daher auch seine Verbrennungsreste in ihrer Gesamtheit zu schützen. Diese sind auch nicht deshalb weniger schutzbedürftig, weil vom verstorbenen Menschen abgetrennte Teile, wie etwa Zahngold nach dem Verbrennungsvorgang, ebenso wie abgetrennte Teile des lebenden Körpers mit der Abtrennung Sachqualität erlangen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juni 1958 – 5 StR 179/58, bei Dallinger MDR 1958, 739; vom 9. November 1993 – VI ZR 62/93, BGHZ 124, 52, 54; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 78; Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 14; MüKo-StGB/Schmitz, 2. Aufl., § 242 Rn. 28, 30; MüKo- BGB/Stresemann, aaO, § 90 Rn. 32; Soergel/Marly, BGB, 13. Aufl., § 90 Rn. 7, 10). Denn der Schutz der Totenruhe ist unabhängig von der Sachqualität einzelner Körperteile zu beurteilen. Daher bleibt auch Asche so lange geschützt, wie das ihr geltende Pietätsempfinden noch nicht erloschen ist (vgl. Dippel, aaO Rn. 40).”
(4) Sinn und Zweck
Schließlich spreche auch das Schutzgut des § 168 I StGB, das Pietätsgefühl der Allgemeinheit sowie der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten, dafür, das Zahngold als „Asche“ zu begreifen:
„(1) Schutzgüter des § 168 Abs. 1 StGB sind jedenfalls das Pietätsgefühl der Allgemeinheit sowie der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2005 – 2 StR 310/04, BGHSt 50, 80, 89; RGSt 39, 155, 156; Dippel, aaO Rn. 2; BT-Drucks. IV/650, S. 346; 13/8587, S. 22 f.).
Dieser Schutz gebührt der sterblichen Hülle und den Überresten (vgl. BT- Drucks. IV/650, aaO) eines Menschen in ihrer Gesamtheit, wie die tatbestandliche Erfassung von Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen zeigt. Er bezieht sich auf den zum Objekt gewordenen, einen Rückstand der Persönlichkeit darstellenden Menschenrest (vgl. von Bubnoff, GA 1968, 70, 72; Czerner, ZStW 2003, 91, 97).
(2) Zum Körper eines Menschen gehören auch künstliche Körperteile, wie das Zahngold, die durch die Einbeziehung in die Körperfunktion ihres Trägers ihre Sachqualität verloren haben und nicht ohne Verletzung der Körperintegrität entfernt werden können; sie genießen damit ebenso das besondere Persönlichkeitsrecht am Körper wie die natürlichen Körperteile (vgl. OLG Bamberg, aaO S. 1544; Dippel, aaO Rn. 37; Hörnle, aaO Rn. 9; Lenckner/Bosch, aaO; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 90 Rn. 3, MüKo-BGB/Stresemann, 6. Aufl., § 90 Rn. 28; Erman/Schmidt, BGB, 14. Aufl., § 90 Rn. 5; Jickeli/Stieper in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 90 Rn. 35; aA Lackner/Kühl aaO).
Indem diese Gegenstände als dem Körper zugehörig empfunden werden, erstreckt sich auch auf sie das Gefühl der Verbundenheit und Pietät (Dippel, aaO Rn. 37; vgl. auch Rn. 38).“
(5) Zwischenergebnis
Das Zahngold ist somit „Asche“ im Sinne von § 168 I StGB. Das Zahngold, das A an sich genommen hat, ist auch jeweils konkret einem individuellen Toten zuzuordnen, weswegen es sich auch um die „Asche eines verstorbenen Menschen“ handelt (anders lag der Sachverhalt bei OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.11.2009, Az. 1 St OLG Ss 163/09).
2. übrige Tatbestandsmerkmale
Des Weiteren müsste A das Zahngold aus dem Gewahrsam eines Berechtigten weggenommen haben. Nach h.M. ist dabei ausreichend die Aufhebung des Gewahrsams, sodass es – anders als bei der Wegnahme im Sinne von § 242 StGB – auf die Begründung eines neuen Gewahrsams nicht ankommt. Die Einzelheiten des Gewahrsams sind umstritten. Nach herrschender Meinung besteht an dem Zahngold aber Mitgewahrsam zwischen dem Krematorium und den totensorgeberechtigten nächsten Angehörigen. Das OLG Hamburg hat dazu im Jahre 2011 ausgeführt:
„Der Beschuldigte hat das kremierte Gold als Teil der Asche aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen. Berechtigte waren sowohl die totensorgeberechtigten nächsten Angehörigen (RGSt 64, 315; OLG Bamberg, a.a.O., 1546; Lenckner/Bosch, a.a.O., Rdn. 5; Hörnle, a.a.O., Rdn. 12) als auch die Hamburger Friedhöfe – Anstalt öffentlichen Rechts – bzw. nachfolgend die Hamburger Krematorium GmbH aufgrund ihrer hoheitlichen Aufgabe zur Durchführung der Feuerbestattung. An der Asche eines Verstorbenen haben bis zur Beisetzung die nächsten Angehörigen und der Betreiber der Feuerbestattungsanlage Mitgewahrsam im Sinne eines faktischen Obhutsverhältnisses (OLG Bamberg, a.a.O., 1545; OLG Frankfurt in NJW 1975, 271, 272; KG in NJW 1990, 782; Lenckner/Bosch, a.a.O., Rdn. 6; Fischer, a.a.O., Rdn. 8).“
Indem A das Zahngold in seine Tasche steckte und mit nach Hause verbrachte, hat er den Gewahrsam gebrochen und es damit einem Berechtigten weggenommen. Dabei handelte A auch vorsätzlich.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig („unbefugt“ ist ein allgemeines Verbrechensmerkmal und keine Tatbestandsvoraussetzung) und schuldhaft.
4. Ergebnis
A hat sich auch wegen Störung der Totenruhe gem. § 168 I StGB strafbar gemacht.
C. Fazit
Nachdem es bereits drei Entscheidungen von Oberlandesgerichten zur Strafbarkeit der Wegnahme von Zahngold aus Krematorien gegeben hatte (OLG Bamberg, Urteil vom 29.1.2008, Az. 2 Ss 125/07; OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.11.2009, Az. 1 St OLG Ss 163/09; OLG Hamburg, Beschluss vom 19.12.2011, Az. 2 Ws 123/11), hat die strafrechtliche Diskussion durch die Entscheidung des BGH – jedenfalls in der Praxis – vorerst ein Ende gefunden. Der Fall berührt zivilrechtliche Vorfragen sowie einige nicht alltägliche Tatbestände (§§ 133, 168 StGB) und wirft ein interessantes Auslegungsproblem auf. Was will man als Prüfer mehr?
Aus arbeitsrechtlicher Sicht hatte sich kürzlich auch das BAG mit dem Themenkomplex zu befassen. Dabei kam es zu dem Ergebnis, dass aus einer entsprechenden Anwendung des § 667 BGB ein Anspruch des Krematoriums gegen seine Bediensteten auf Herausgabe des Zahngoldes folge (BAG, Urteil vom 21.8.2014, Az. 8 AZR 655/13).