BGH: Wann ist der Täter auf frischer Tat betroffen?

A. Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)

In den frühen Morgenstunden des 5. Januar 2014 drang der Angeklagte (A) in eine Filiale der Kreissparkasse in B. ein, indem er mit einem Kuhfuß die Eingangstür aufstemmte, deren Schloss dabei zerstört wurde. Unter Zuhilfenahme des Kuhfußes öffnete A um 5:35 Uhr den dort befindlichen Geldautomaten, der dabei erheblich beschädigt wurde, und entnahm diesem 74.850 €, die er in den Kofferraum eines Fluchtwagens lud. Bereits die Tatbegehung war A durchgehend von Kräften des Landeskriminalamtes observiert worden, die auch seine Verfolgung aufnahmen. Etwa 35 km vom Tatort entfernt stoppten sodann um 6:06 Uhr Beamte des Mobilen Einsatzkommandos des Landeskriminalamtes den A, indem sie mit zwei Wagen vor und hinter dessen Fahrzeug zum Stehen kamen. Die wegen der Aufdrucke “Polizei” auf der Kleidung sowie auf den getragenen Sturmhauben von A als solche erkannten Beamten umstellten mit gezogenen Waffen den PKW. A erkannte, dass er entdeckt wurde und unternahm einen Fluchtversuch, um der Festnahme zu entgehen und um sich im Besitz der Beute zu erhalten. Er fuhr auf einen der Beamten zu. Dieser erlitt durch den Zusammenstoß eine schmerzhafte Knieprellung, was A in Kauf nahm. Der verletzte Beamte gehörte nicht zu denjenigen Kräften, die A bereits in der Bank observierten, sondern wurde erst kurz vor dem Zugriff eingesetzt.

Strafbarkeit des A?

Anmerkung: Strafanträge sind – soweit erforderlich – gestellt.

B. Die Entscheidung des BGH (Beschluss vom 4.8.2015, Az. 3 StR 112/15)

1. Tatkomplex: Die Öffnung des Geldautomaten

I. Strafbarkeit wegen Diebstahls mit Waffen (§§ 242 I, 244 I Nr. 1a StGB)

Indem A das Geld an sich nahm, in das Auto verbrachte und davonfuhr, könnte er sich des Diebstahls mit Waffen schuldig gemäß §§ 242 I, 244 I Nr. 1a StGB gemacht haben.

1. **Grundtatbestand**

A hat mehrere fremde bewegliche Sachen, nämlich die Geldscheine, weggenommen. Diebstahl ist kein „heimliches Delikt“, sodass es irrelevant ist, dass A dabei von Polizeibeamten beobachtet wurde. Er handelte vorsätzlich und mit der Absicht rechtswidriger Zueignung. A hat damit den Grundtatbestand des § 242 I StGB erfüllt.

1. **Tatbestand der Qualifikation**

Möglicherweise hat A die Qualifikation des § 244 I Nr. 1a StGB erfüllt. Dann müsste er bei dem Diebstahl ein gefährliches Werkzeug bei sich geführt haben. Fraglich ist, ob es sich bei dem Kuhfuß um ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 I Nr. 1a StGB handelt.

Bekanntlich ist die Auslegung des Merkmals „gefährliches Werkzeug“ im Rahmen des § 244 I Nr. 1a StGB umstritten. Der Kern des Problems liegt darin, dass der Gesetzgeber bei der Reform des § 244 I StGB von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. So heißt es in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drs. 13/9064, S. 18):

„Der Begriff des “gefährlichen Werkzeugs” ist § 223 a Abs. 1(= § 224 Abs. 1 Nr. 2 E) entnommen, so daß zur Auslegung auf die hierzu entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann.“

Dieser Rückgriff geht aber fehl. Bei § 224 I Nr. StGB beurteilt sich die Gefährlichkeit des Werkzeugs nämlich nach seiner konkreten Art der Verwendung. Bei § 244 I Nr. 1a StGB muss der Täter das Werkzeug hingegen lediglich bei sich führen. Auf eine Verwendung des Werkzeugs, anhand derer die Gefährlichkeit ermittelt werden kann, kommt es dort nicht an.

Bei der Bestimmung, ob es sich um ein gefährliches Werkzeug handelt, lassen sich objektive und subjektive Abgrenzungstheorien finden. Der BGH neigt zu einer rein objektiven Auslegung, wenn er ausführt:

„Das Beisichführen eines anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, einem Opfer erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, etwa bei einer Eignung als Stichwerkzeug.“ (BGH NStZ 2012, 571 (572))

Gegen die Annahme eines gefährlichen Werkzeugs spricht hier aber, dass A zwangsläufig den Kuhfuß als Werkzeug einsetzen musste, um in den Geschäftsraum einzudringen und den Geldautomaten zu öffnen. Das von A verwirklichte Unrecht wird damit bereits von § 243 I 2 Nr. 1 und 2 StGB erfasst, rechtfertigt aber nicht die Anwendung des hohen Strafrahmens des § 244 I StGB. Diesen Widerspruch über die Anwendung des § 244 III StGB korrigieren zu wollen, ist wenig überzeugend. Damit stellt der Kuhfuß nach hier vertretener Ansicht kein gefährliches Werkzeug dar.

1. **Ergebnis**

A hat sich nicht des Diebstahls mit Waffen schuldig gemacht.

**II.**Strafbarkeit wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall (§§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 und 2 StGB)

Indem A in den Geschäftsraum einbrach und das Geld aus dem Geldautomaten wegnahm, hat er sich eines Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 (Einbrechen in den Geschäftsraum) und 2 (Stehlen einer Sache, die durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert ist) StGB schuldig gemacht.

III. Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung (§ 303 I StGB)

A hat sowohl die Eingangstür als auch den Geldautomaten vorsätzlich beschädigt und sich deswegen der Sachbeschädigung gemäß § 303 I StGB schuldig gemacht. Strafantrag (§ 303c StGB) wurde gestellt.

Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 303 I StGB und § 243 I 2 Nr. 1 und 2 StGB ist umstritten. Der 1. Strafsenat des BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 ausgeführt:

„Der Senat neigt aus grundsätzlichen Erwägungen der Auffassung zu, dass das Vorliegen eines Regelbeispiels für den besonders schweren Fall, hier nach § 243 I 2 Nrn. 1, 2 StGB, beim rechtlichen Zusammentreffen von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht zur Annahme von Gesetzeseinheit in der Form der so genannte Konsumtion führen kann. In den hier in Rede stehenden Fällen scheidet Gesetzeseinheit (Konsumtion) allerdings schon deshalb aus, weil die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Gestalt von dem regelmäßigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall (nach § 243 I 2 Nrn. 1, 2 StGB) abweichen, von einem eigenständigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt geprägt sind und sich deshalb nicht als so genannte typische Begleittat des Diebstahls erweisen. … Der Senat neigt für das Verhältnis besonders schwerer Diebstahlsfälle nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB zu einer damit rechtlich zusammentreffenden Sachbeschädigung (§ 303 StGB; hier die Fälle 2 und 6 der Urteilsgründe betreffend) der Auffassung zu, daß die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz außer Betracht zu bleiben hat.“ (BGH NStZ 2001, 642 (643))

IV. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs (§ 123 I StGB)

Indem A in den verschlossenen Geschäftsraum gegen den Willen des Hausrechtsinhabers betreten hat, hat es sich des Hausfriedensbruch gemäß § 123 I StGB schuldig gemacht. Der (absolut) erforderliche Strafantrag (§ 123 II StGB) wurde gestellt. § 123 I StGB tritt aber hinter §§ 242, 243 I 2 Nr. 1 StGB zurück.

2. Tatkomplex: Die Flucht

I. Strafbarkeit wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls (§§ 252, 250 II Nr. 1 StGB)

Indem A auf einen Polizeibeamten zufuhr, um um sich im Besitz der Beute zu erhalten, könnte er sich eines besonders schweren räuberischen Diebstahls gemäß §§ 252, 250 II Nr. 1 StGB schuldig gemacht haben.

1. **Grundtatbestand des räuberischen Diebstahls**

A hat einen Diebstahl (in einem besonders schweren Fall) begangen (s. o.). Fraglich ist zunächst, ob A „auf frischer Tat betroffen“ wurde. Dieses Merkmal ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH erfüllt, wenn der Täter noch in unmittelbarer Nähe zum Tatort und alsbald nach der Tatausführung wahrgenommen wird, wenn also im Moment der Wahrnehmung noch ein enger, sowohl örtlicher als auch zeitlicher Zusammenhang mit der Vortat (dem Diebstahl) besteht.

Der BGH bejaht das Betreffen auf frischer Tat, allerdings nur bezogen auf die von Anfang an bestehende Observation:

„Danach war die Tat zwar im Moment des Zugriffs durch die Beamten des Mobilen Einsatzkommandos nicht mehr “frisch”; anders verhält es sich indes bei der Wahrnehmung durch die Observationskräfte.“

Fraglich ist desweiteren, ob sich an der Beurteilung etwas ändert, weil die Observationskräfte den A nicht erst nach der Vollendung, sondern von Anfang an beobachteten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das indes irrelevant. Dazu hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1958 ausgeführt:

„Wie das RG in seiner Entsch. RGSt. 73, 343 unter Bezugnahme auf die Begründung zum Entw. des StGB dargelegt hat, wird die Gewalt, die ein Täter i.S. dieser Vorschrift anwendet, deshalb als eine „räuberische” bezeichnet und der Täter wegen räuberischen Diebstahls bestraft, weil die Annahme nahe liegt, daß derjenige, der zur Erhaltung des eben Entwendeten in bestimmter Weise gewalttätig ist, dieselbe Gewalt angewandt hätte, um die Wegnahme zu vollenden, wenn er an deren Durchführung verhindert worden wäre. Diese Gleichstellung des Diebes mit dem Räuber ist allerdings auf den Fall zu beschränken, daß der Dieb „auf frischer Tat” betroffen wird, da nur dann die bezeichneten Gründe der Gleichstellung zutreffen. Das Merkmal des „Betreffens auf frischer Tat” bedeutet mithin einen Umstand, der das Gebiet, in dem jene Annahme zulässig ist, im wesentlichen zeitlich begrenzen soll. Dieser Umstand ist für die Deutung des Verbrecherwillens des Räubers wesentlich, ohne daß es darauf ankommt, von wem und unter welchen Gegebenheiten er verwirklicht wird. Mit dem Ausdruck auf frischer Tat „betreffen” ist entgegen der Ansicht der Rev. nicht notwendig ein „Überraschen” oder „Entdecken” verbunden. Er bedeutet dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspr. nicht mehr als „Wahrnehmen” oder „Bemerken” (BGH 1 StR 134/51 v. 17. 4. 1951 = LM Nr. 1 zu StGB § 252), gleichgültig, ob dies aus einiger Entfernung oder aus nächster Nähe geschieht. Daraus folgt, daß auch der Gewahrsamsinhaber, dem die Sache weggenommen wird, selbst den Täter auf frischer Tat betreffen kann, auch wenn er die Wegnahmehandlung von Anfang an bemerkt hat, insbes. weil sie unmittelbar - wenn auch gewaltlos - gegen seinen Körper begangen wurde. Es ist kein Grund ersichtlich, die Anwendung des § 252 auf den Fall zu beschränken, daß der Betroffene die Tat erst nach ihrem Beginn oder gar erst nach ihrer Vollendung wahrnimmt. Für die Anwendung jener Vorschrift ist vielmehr entscheidend, daß der Dieb die Gewalt nach Vollendung des Diebstahls und in zeitlichem Zusammenhang auf diesen anwendet, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten (RGSt. 73, 343, 345 f.).“ (BGH NJW 1958, 1547)

Indem A auf den Polizeibeamten zufuhr und ihn dabei verletzte, verübte er Gewalt gegen eine Person. Möglicherweise steht der Strafbarkeit wegen räuberischen Diebstahls  aber entgegen, dass der verletzte Polizeibeamte bei der Observation nicht zugegen war und den A erst 35 km vom Tatort entfernt und damit nicht mehr „auf frischer Tat“ angetroffen hat. Dieser Argumentation erteilt der BGH eine Absage. Der Wortlaut des § 252 StGB verlange lediglich, dass der Täter „gegen eine Person“ Gewalt verübe. Dass es sich dabei nicht um die Person handelt, die den Täter „auf frischer Tat“ betrifft, ist irrelevant:

„Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 252 StGB kommt es für die Tatbestandsverwirklichung ferner nicht darauf an, dass sich die in dem Anfahren auf den Polizeibeamten liegende […] Gewaltanwendung nicht gegen einen der Polizeibeamten richtete, der die Täter auf frischer Tat angetroffen hatte (vgl. Schnarr, JR 1979, 314, 316 f.). Es genügt, dass die Nötigungshandlung Folge des Betroffenseins ist, mithin zu diesem in Bezug steht. Ein solcher ist auch gegeben, wenn das Nötigungsmittel im Rahmen der sogenannten Nacheile angewendet wird, also während der sich unmittelbar an das Betreffen auf frischer Tat anschließenden Verfolgung (BGH, Urteile vom 17. April 1951 - 1 StR 134/51; vom 26. Juni 1952 - 5 StR 517/52, NJW 1952, 1026; vom 21. November 1961 - 1 StR 444/61, GA 1962, 145). Liegen diese Voraussetzungen vor, kommt es auf einen engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang zwischen Vortat und Gewaltanwendung nicht an, solange die Verfolgung - wie vorliegend - ohne Zäsur durchgeführt wird (ebenso NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 252 Rn. 18; S/S-Eser/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 252 Rn. 5/6; aA Küper, BT, 5. Aufl., S. 94).“

A handelte auch vorsätzlich und mit der notwendigen Beutesicherungsabsicht.

1. **Tatbestand der Qualifikation (§ 250 II Nr. 1 StGB)**

Indem A mit dem Fahrzeug auf den Beamten zufuhr, verwendete er ein gefährliches Werkzeug im Sinne von § 250 II Nr. 1 StGB.

1. **Ergebnis**

A hat sich des besonders schweren räuberischen Diebstahls schuldig gemacht.

II. Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 I Nr. 2 StGB)

A hat die Verletzung des Polizeibeamten billigend in Kauf genommen und damit den Grundtatbestand der (vorsätzlichen) Körperverletzung gemäß § 223 I StGB erfüllt, indem er den Beamten mit dem PKW erfasste. Diese Körperverletzung könnte als gefährliche Körperverletzung anzusehen sein, wenn A die Körperverletzung „mittels eines gefährlichen Werkzeugs“ im Sinne von § 224 I Nr. 2 StGB begangen hätte.

Das von A eingesetzte Fahrzeug war in seiner konkreten Art der Verwendung dazu geeignet, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, und stellt damit ein gefährliches Werkzeug dar. In den sogenannten Zufahr-Fällen ist indes immer darauf zu achten, dass eine Verurteilung nach § 224 I Nr. 2 StGB nur dann in Betracht kommt, wenn die Körperverletzung durch ein von außen unmittelbar auf den Körper einwirkendes gefährliches Tatmittel eingetreten ist, dass also der als gefährliches Werkzeug eingesetzte Pkw die Körperverletzung unmittelbar verursacht hat. Nur dann ist die Körperverletzung „mittels“ des gefährlichen Werkzeuges begangen worden. § 224 I Nr. 2 StGB scheidet demnach aus, wenn sich das Opfer nicht nur eine Kollision mit dem Fahrzeug, sondern bei einer Ausweichbewegung verletzt. Der Polizeibeamte zog sich die Verletzung bei der Berührung mit dem Fahrzeug und nicht nur beim Ausweichen zu, weswegen die Voraussetzungen des § 224 I Nr. 2 StGB vorliegen.

III. Strafbarkeit wegen (vorsätzlichen) gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr (§ 315b I Nr. 3 StGB)

Indem A auf mit Schädigungsvorsatz auf den Polizisten zufuhr, „pervertierte“ er den Verkehrsvorgang. Darin liegt ein ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff im Sinne von § 315b I Nr. 3 StGB. Dadurch wurde der Polizist an seiner Gesundheit geschädigt. A handelte vorsätzlich.

IV. Strafbarkeit wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in einem besonders schweren Fall (§ 113 I, III Nr. 1 StGB)

A hat einem Amtsträger (vgl. § 11 I Nr. 1a StGB)vorsätzlich mit Gewalt Widerstand geleistet. Es könnte sich zudem um einen besonders schweren Fall nach § 113 III Nr. 1 StGB handeln. Zwar verbietet Art. 103 II GG nach der Rechtsprechung des BVerfG eine Auslegung, wonach ein PKW als Waffe anzusehen wäre. Doch stellt der PKW auch hier ein gefährliches Werkzeug im Sinne von § 113 III Nr. 1 StGB dar.

V. Strafbarkeit wegen Nötigung (§ 240 StGB)

Schließlich hat sich A der Nötigung schuldig gemacht.

C. Fazit

Eine Entscheidung, die in der Sache nicht viel Neues „bringt“, aber eine ganze Reihe von hochgradig prüfungsrelevanten Tatbeständen und Auslegungsproblemen berührt. Zudem erfordert die Lösung des Falles eine saubere Subsumtion des § 252 StGB. Der Fall könnte somit ohne Weiteres zum Gegenstand einer Prüfungsaufgabe gemacht werden. Daher lohnt sich eine intensivere Beschäftigung mit dem Fall und den angesprochenen Tatbeständen.