A. Sachverhalt
Der Angeklagte entwickelte die Idee, computergestützt eine große Vielzahl von Mobiltelefonnummern anzurufen und es dabei nur einmal klingeln zu lassen sowie in der Anrufliste der Telefone nicht die Rufnummer des Festnetzanschlusses, von dem der Anruf kam, sondern mittels einer speziellen Computerfunktion die Rufnummer eines Mehrwertdienstes zu hinterlassen (sog. Ping-Anrufe). Die Besitzer der Mobiltelefonanschlüsse sollten dadurch zu einem Rückruf bei dieser Mehrwertdienstnummer veranlasst werden, der indes lediglich zur Ansage eines für die Anrufer nutzlosen Textes führt (“Ihre Stimme wurde gezählt.”). Die Ping-Anrufe sollten in der Weihnachtszeit getätigt werden, weil dem Angeklagten aufgrund seiner langjährigen Erfahrung im Telekommunikationsgeschäft bekannt war, dass Besitzer von Mobiltelefonen zu dieser Zeit mit Weihnachts- und/oder Neujahrsgrüßen von Verwandten oder Bekannten rechneten und deshalb ihre Bereitschaft, eine hinterlassene Rufnummer zurückzurufen, erhöht war. Die Erlöse aus den so generierten Telefongebühren für den Mehrwertdienst betrugen 98 Cent pro Anruf abzüglich des vertraglich dem Vermieter der Mehrwertdienstenummer zustehenden Anteils.
Die benötigten Nummern wurden anschließend von der im Libanon ansässigen Gesellschaft eines dem Angeklagten T. bekannten libanesischen Geschäftsmanns angemietet; durch die Einschaltung dieses Unternehmens sollten die zu erwartenden Vergütungen ins Ausland geschafft und deutschen Behörden der Zugriff darauf erschwert oder unmöglich gemacht werden. Der Angeklagte entschied sich für Mehrwertdienstenummern mit der Vorwahl “0137”, weil er aufgrund der Ähnlichkeit zu einer Vorwahl des Mobilfunknetzbetreibers Vodafone/D2 (“0173”) erwartete, dass zahlreiche Anrufer die tatsächlich im Anrufspeicher hinterlassene Rufnummer nicht als Mehrwertdienstenummer erkennen würden. Diese erhoffte Fehlvorstellung suchte er durch das gewählte Format der Mehrwertdienstenummer zu verstärken: Indem er zur Verschleierung der Vorwahl “0137” die Länderkennung für Deutschland voranstellte, sodass die im Telefonspeicher angezeigte Rufnummer mit den Zeichen “+49137” begann, sollte der Eindruck entstehen, es handele sich um den (entgangenen) Anruf von einer herkömmlichen Mobilfunknummer aus dem Vodafone-Netz.
Zur Tatzeit waren solche Ping-Anrufe nach einem Verhaltenskodex, den sich die deutschen Telekommunikationsdienstleister selbst gegeben hatten, unzulässig. Dieser Kodex war auch Bestandteil der abgeschlossenen Verträge zur Anmietung der Mehrwertdienstenummern. Da der Angeklagte deshalb befürchtete, die Nummern könnten infolge von Beschwerden von Angerufenen abgeschaltet werden, beschloss er, sein Vorgehen als eine nach dem Verhaltenskodex zulässige Abstimmung zu tarnen. Er wählte als Thema die zum 1. Januar 2007 anstehende Erhöhung des allgemeinen Umsatzsteuersatzes und ließ unter der Adresse www.xxx.net eine Internetseite einrichten, auf der - täglich wechselnd - die von ihm für die Ping-Anrufe verwendeten Mehrwertdienstenummern angegeben wurden.
Dem Tatplan entsprechend wurden die 20 angemieteten Mehrwertdienstenummern kurz vor Weihnachten freigeschaltet. Der Angeklagte rief er dem Abend des 22. Dezember 2006 bis zum 28. Dezember 2006 unter Zuhilfenahme einer Datenbank, in der über 10 Millionen Mobilfunknummern gespeichert waren, eine - im Einzelnen nicht mehr feststellbare - Vielzahl dieser Nummern an. Etwa 785.000 Inhaber eines angerufenen Mobilfunkanschlusses riefen zurück, wobei es wegen Leitungsüberlastung nur in 660.000 Fällen zu einer ausreichenden Verbindung mit Auslösung des Mehrwertdienstes kam. Etwa 60.000 dieser Anrufer nutzten einen Festnetzanschluss, nachdem sie die Nummer vom Display ihres Mobiltelefons abgelesen hatten. Ab dem 28. Dezember 2006 wurden die Mehrwertdienstenummern infolge massenhafter Beschwerden sukzessive gesperrt; die Bundesnetzagentur verhängte ein Rechnungslegungs- und Inkassoverbot, sodass keine Geldbeträge an den Angeklagten bzw. die von ihnen eingesetzte libanesische Gesellschaft ausgekehrt wurden. Gleichwohl vereinnahmten die Mobilfunknetzbetreiber die Gebühren im Wege des Forderungseinzugs von ihren Kunden und erstatteten sie nur in den wenigen Fällen zurück, in denen es zu konkreten Beschwerden kam.
Strafbarkeit des Angeklagten wegen Betruges?
B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 27.3.2014, Az. 3 StR 342/13)
**I. 1.**Zunächst müsste A über Tatsachen getäuscht haben. Eine Täuschung ist jede Einwirkung (durch aktives oder konkludentes Tun oder durch Unterlassen) auf das Vorstellungsbild eines Anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen. Eine ausdrückliche Täuschung liegt nicht vor, anerkannt ist aber, dass auch durch schlüssiges (konkludentes) Handeln Verhalten getäuscht werden kann; dabei kommt es auf den Erklärungswert des Gesamtverhaltens des Täters an. Der BGH bejaht eine konkludente Täuschung, die zunächst in der schlüssigen Übermittlung eines Kommunikationswunsches liege:
„Rechtlich beanstandungsfrei ist das Landgericht aber auch davon ausgegangen, dass mit einem Anruf, bei dem die Rufnummer hinterlassen wird, nach der objektiv zu bestimmenden Verkehrsanschauung (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.) zugleich die Erklärung übermittelt wird, der Anrufer habe mit dem Angerufenen kommunizieren wollen. Diese Auffassung, der sich der Senat anschließt, entspricht der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Oldenburg aaO, wistra 2010, 453, 454; LG Hildesheim, Urteil vom 10. Februar 2004 - 26 KLs 16 Js 26785/02, MMR 2005, 130, 131; Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635; Eiden, Jura 2011, 863, 865 f.; Kölbel, JuS 2013, 193, 195 f.; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 11 f.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 28c; Park/Zieschang, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 Rn. 36 Fn. 40 ; Geppert/Schütz, BeckTKG-Komm/Ditscheid/Rudloff, 4. Aufl., Vorbemerkung vor § 66a Rn. 40; so wohl auch Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 381; im Ergebnis auch BeckOK- v. Heintschel-Heinegg/Beukelmann, StGB, § 263 Rn. 17.2 [Stand: 8. März 2013]). Da die Angeklagten tatsächlich keine Kommunikation mit den Geschädigten anstrebten, war diese Erklärung unwahr.“
In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich der Erklärungswert eines Anrufes in Abwesenheit darin erschöpfe, dass überhaupt ein Anruf eingegangen sei. Demnach läge keine Täuschung vor. Dieser Sichtweise erteilt der BGH jedoch eine Absage, in dem er auf die allgemeine Verkehrsanschauung abstellt:
„Ein Telefon stellt nach allgemeiner Auffassung ein Kommunikationsmittel dar, sodass die damit vorgenommene Anwahl eines anderen Telefons - wenn zwischen den Teilnehmern nichts anderes vereinbart ist (vgl. insoweit Eiden, Jura 2011, 863, 866) - von dem durchschnittlichen Nutzer eines Mobiltelefons als Angerufenem zu Recht so verstanden werden darf, dass auch der Anrufer sein Telefon als Kommunikationsmittel nutzen wollte (Eiden, Jura 2011, 863, 866; Kölbel, JuS 2013, 193, 196). Der Umstand der automatischen Erstellung der Anrufliste ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, zumal durch den Anrufer in jedem Fall eingestellt werden kann, ob die Rufnummer übermittelt werden soll (insoweit zustimmend Lux/Schumann, ZWH 2013, 10, 13); die automatisch erstellte Mitteilung, von welcher Rufnummer aus der Kommunikationswunsch kommuniziert wurde, ist dem Anrufer mithin objektiv zurechenbar. Dass manche Personen Mobiltelefone auch zu anderen - in aller Regel missbräuchlichen - Zwecken anrufen (Klingelstreiche, sog. Telefonterror oder eben die hier getätigten Ping-Anrufe), wohnt der mit dem Anruf schlüssig übermittelten Nachricht über ein Kommunikationsanliegen als einschränkende Möglichkeit inne, stellt diese nach der Verkehrsanschauung in dem Anruf enthaltene Botschaft indes nicht grundsätzlich infrage (Kölbel aaO).“
Neben der Übermittlung eines Kommunikationswunsches, der in Wahrheit nicht vorliegt, liege eine konkludente Täuschung darin, dass den Angerufenen vorgespiegelt werde, ein Rückruf würde zu dem regulären Tarif erfolgen können, obwohl wegen der Mehrwertdienstnummer deutlich höhere Kosten entstünden:
„Tatsächlich wurden die Mobiltelefone von Festnetzanschlüssen aus angewählt, an denen der Angeklagte O. die von ihm genutzten Telefon-Server betrieb, nicht aber von der Mehrwertdienstenummer, die im Anrufspeicher der Mobiltelefone hinterlegt wurde. Letzteres war auch gar nicht möglich, da von Mehrwertdienstenummern tatsächlich keine ausgehenden Anrufe getätigt werden können (vgl. Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635). Die hinterlegte Rufnummer war mithin falsch, worauf auch die Strafkammer maßgeblich mit ihrer Würdigung abgestellt hat, die Angerufenen seien darüber getäuscht worden, woher der Anruf technisch kam. Allein darin liegt indes eine betrugsrelevante Täuschung noch nicht, weil die rein technische Herkunft des Anrufs für die Angerufenen ohne Bedeutung war.
Darin erschöpft sich der Erklärungsinhalt der übermittelten Telefonnummer allerdings nicht. Kommt eine konkludente Täuschung in Betracht, so sind bei der Ermittlung des Inhalts einer stillschweigenden Erklärung anhand der Verkehrsanschauung auch solche Konstellationen zu berücksichtigen, in denen einer (schlüssigen) Erklärung aufgrund Gesetzes oder Vereinbarung ein bestimmter Gehalt zugewiesen wird; will der Handelnde eine Erklärung dieses normativ vorstrukturierten Erklärungsgehalts indes tatsächlich nicht abgeben, täuscht er zumindest konkludent (MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 105).
Danach ergibt sich der schlüssige Erklärungsinhalt, ein Rückruf sei mit keinen erhöhten Kosten verbunden, daraus, dass nur solche Nummern im Rufnummernspeicher eines angerufenen Mobiltelefons hinterlassen werden durften, für die dies zutraf. Das Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer im Rufnummernspeicher war und ist hingegen unzulässig. Nach heutiger Rechtslage ergibt sich die gesetzliche Unzulässigkeit aus § 66k TKG. Das Verbot der Übermittlung von Mehrwertdienstenummern als Rufnummer des Anrufers trat mit § 66j TKG aF zwar erst mit Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I 2007, S. 106) zum 1. September 2007 in Kraft und sollte gerade auch sog. Ping-Anrufe unterbinden (BT-Drucks. 16/2581, S. 32 f.; 16/3635, S. 32, 46). Für die Tatzeit ergibt sich die Unzulässigkeit dieses Vorgehens aber aus der von der Strafkammer festgestellten Selbstverpflichtung der deutschen Telekommunikationsunternehmen, die Bestandteil der Verträge zur Anmietung der Mehrwertdienstenummern geworden und nach der das “Anpingen” unzulässig war. Angesichts dieser Umstände wird der täuschende Erklärungswert der - falschen - übermittelten Rufnummer nicht dadurch aufgehoben, dass der Angerufene - jedenfalls bei gehöriger Überprüfung - die hinterlassene Rufnummer als eine solche erkennen konnte, die eine besondere Kostenpflicht auslösen (MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 119), zumal dies von den Angeklagten durch die mit der Voranstellung der Länderkennziffer verbundene “Rufnummerntarnung” bewusst erschwert wurde (vgl. dazu Kölbel, JuS 2013, 193, 196).“
2. Die Angerufenen müssten zudem einem Irrtum unterlegen sein. Der BGH bejaht einen Irrtum und weist insbesondere darauf hin, dass es auf ein „Mitverschulden“ der Angerufenen nicht ankomme:
„Die Angerufenen, die bei der hinterlassenen Rufnummer zurückriefen, befanden sich im Irrtum über den tatsächlich nicht bestehenden Kommunikationswunsch sowie - jedenfalls in Form eines sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. dazu BGH, Urteile vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NJW 2013, 883, 884) - über die Kostenpflichtigkeit des von ihnen getätigten Rückrufs. Dass dieser Irrtum vermeidbar gewesen sein mag - was insbesondere in den etwa 60.000 Fällen, in denen die Angerufenen die Mehrwertdienstenummer zuvor von ihrem Mobiltelefon auf ihr Festnetztelefon übertrugen, nicht fernliegend erscheint -, steht der Verwirklichung dieses Tatbestandsmerkmals nicht entgegen (BGH, Urteile vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 5, und vom 22. Oktober 1986 - 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 201; kritisch Jahn, JuS 2010, 1119, 1120 mwN; gegen den Ansatz der “Viktimodogmatik” in Fällen wie dem vorliegenden überzeugend Erb, ZIS 2011, 368, 372 ff.). Dass die Angeklagten diesen Irrtum auch hervorrufen wollten, zeigt das die Mehrwertdienstenummer verschleiernde Format, mit dem diese auf den angerufenen Mobiltelefonen hinterlassen wurde. Nur in diesem Kontext ist auch das von der Strafkammer schon im Zusammenhang mit der Täuschung angeführte, von den Angeklagten bewusst gewählte Zeitfenster der Ping-Anrufe in der Weihnachtszeit von Bedeutung, da die von ihnen erwartete und bei den Angerufenen tatsächlich vorhandene Erwartungshaltung, einen Weihnachtsgruß verpasst zu haben, deren Sorgfalt, mit der sie die zurückzurufende Nummer überprüften, nachteilig beeinflusst haben mag.“
3. Schließlich liegen aufseiten der Angerufenen Vermögensverfügungen und Vermögensschäden vor. Durch den Rückruf wurde die (erhöhte) Gebührenpflicht ausgelöst, der kein adäquater Gegenwert in Form eines Mehrwertdienstes gegenüberstand.
II. In subjektiver Hinsicht ist fraglich, ob der Angeklagte mit der Absicht rechtswidriger Bereicherung gehandelt hat, insbesondere, ob der erstrebte Vermögensvorteil „stoffgleich“ war mit dem Schaden der Rückrufer. Insofern kommt es auf den Abrechnungsmodus an; in der vorliegenden Konstellation bejaht der BGH die Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Bereicherung:
„Insoweit wird in der Literatur zwar das Merkmal der Stoffgleichheit verneint, wenn - wie es bei Mehrwertdienstenummern mit der auch hier verwendeten Vorwahl “0137” üblich sein soll - im sogenannten Online-Billing-Verfahren abgerechnet wird (vgl. Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 380 ff.; diesen folgend LK/Tiedemann aaO, § 263 Rn. 258; MüKoStGB/Hefendehl aaO, § 263 Rn. 791; aA Kölbel, JuS 2013, 193, 198). Denn bei diesem Abrechnungsverfahren würden die Mehrwertdiensteforderungen von den Teilnehmernetzbetreibern - also den Mobilfunkanbietern der Angerufenen - regelmäßig vorab erworben, die neben einem Teil der Transportleistung auch die Fakturierung und das Inkasso im Rahmen einer Delkrederevereinbarung übernähmen und den Teilnehmern gegenüber als Forderungsinhaber aufträten (vgl. Ditscheid/Rudloff in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 66a ff. TKG, Rn. 2). In diesen Fällen stamme der von den Tätern angestrebte Vorteil nicht aus dem Vermögen der Angerufenen, sondern aus demjenigen der Mobilfunkanbieter (Brand/Reschke, NStZ 2011, 379, 382).
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts wurden die Mehrwertdienste hier aber nicht auf diese Art und Weise abgerechnet, vielmehr zogen die Mobilfunkanbieter die durch die Ping-Anrufe generierten Forderungen lediglich ein und waren verpflichtet, die Erlöse an ihren Vertragspartner - nach Abzug des eigenen Anteils - auszuzahlen. Auf diesem Weg über die Abrechnungskette hätten auch die Angeklagten von ihrem Vertragspartner die Ausschüttung der Mehrwertdiensterlöse erhalten sollen. Damit entstammte der angestrebte Vorteil dem Vermögen der Angerufenen, weil die Angeklagten nach dem vereinbarten Abrechnungsmodell erst befriedigt werden sollten, wenn die Mobilfunkanbieter die Forderungen einziehen konnten.“
C. Fazit
Eine hochaktuelle Entscheidung, die mit den Fragen nach einer konkludenten Täuschung und der „Stoffgleichheit“ der beabsichtigten Bereicherung absolute Prüfungsklassiker behandelt. Zugleich zeigt sie, dass der über 100 Jahre alte Betrugstatbestand immer wieder Anwendungsprobleme aufweist, insbesondere beim Einsatz neuer Technologien. Grund genug, diese Probleme zum Gegenstand von Prüfungsaufgaben zu machen.