Ein Makler vermittelt erfolgreich den Kauf eines Seniorenpflegeheims und erhält dafür eine Provision von 232.000 Euro. Jahre später wird der Kaufvertrag rückabgewickelt. Dabei stellte sich die Frage, ob der Makler seine Provision zurückzahlen muss. Das OLG Hamm (Urt. v. 29.01.2026 - 18 U 53/25) hatte über diese Frage zu entscheiden und musste sich dabei gleich mit zwei Klassikern des AGB-Rechts beschäftigen: Wo liegt die Grenze zwischen allgemeinen Geschäftsbedingungen und Individualvereinbarungen? Und wann verstoßen AGB gegen Treu und Glauben.
A. Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Rückforderung einer Maklerprovision. Die Klägerin hatte mit dem Beklagten einen Maklervertrag über den Nachweis der Gelegenheit zum Kauf eines projektierten Seniorenpflegeheims geschlossen. Für seine Tätigkeit sollte der Beklagte eine Maklerprovision erhalten. Der ursprüngliche Vertragsentwurf sah vor, dass die Provision erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises und dem Erlöschen sämtlicher Rücktrittsrechte fällig werden sollte. Zudem sollte der Provisionsanspruch rückwirkend entfallen, wenn der Kaufvertrag unabhängig vom Grund rückabgewickelt, unwirksam oder nichtig wurde oder aus anderen Gründen nicht durchgeführt werden konnte.
Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde diese Regelung jedoch geändert. Auf Wunsch des Beklagten wurde die Fälligkeit der Provision auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kaufvertrags vorverlegt. Zugleich entfiel die ursprünglich vorgesehene Klausel über den rückwirkenden Wegfall des Provisionsanspruchs. An ihre Stelle trat die schließlich vereinbarte Regelung: „Sollte es zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrages kommen, ist die dem Makler gezahlte Provision von diesem an den AG zurückzuzahlen.” Diese Klausel war auf Bitten eines Vertreters des Beklagten von der damaligen Rechtsanwältin der Klägerin neu formuliert worden.
Nach Abschluss des notariellen Kaufvertrags zahlte die Klägerin die vereinbarte Provision. Später trat sie vom Kaufvertrag zurück und verlangte vom Beklagten die vollständige Rückzahlung der Provision. Dieser verweigerte die Zahlung, weil er davon ausging, dass die Rückzahlungsklausel gegen § 307 I 1 BGB verstieß.
B. Entscheidung
I. Rückzahlung als AGB
Zunächst hatte das OLG zu klären, ob die Rückzahlungsklausel einer AGB-Kontrolle unterlag. Dies wäre der Fall, wenn es sich um eine AGB im Sinne des § 305 I 1 BGB handelte. Voraussetzung hierfür ist insbesondere, dass die jeweilige Klausel einseitig vorformuliert ist. Hieran fehlt es gemäß § 305 I III 3 BGB bei Klauseln, die einvernehmlich im Einzelnen ausgehandelt werden.
Die Klägerin hatte zunächst einen Vertragsentwurf erstellt, der eine umfassende Regelung zur Maklerprovision enthielt. Danach sollte der Provisionsanspruch sogar rückwirkend entfallen, wenn der Grundstückskaufvertrag unabhängig vom Grund nach Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen rückabgewickelt wurde oder sich als unwirksam bzw. nichtig herausstellte. Der ursprüngliche Vertragsentwurf war als vorformulierter Standardtext für eine Vielzahl von Verträgen gestaltet und daher als AGB anzusehen.
Dass die Rückzahlungsklausel im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlungen verändert wurde, hat nach Ansicht des OLG hieran nichts geändert. Die bloße Änderung einer ursprünglich vorformulierten Klausel macht diese nicht automatisch zu einer Individualvereinbarung. Eine im Rahmen von Vertragsverhandlungen vorgenommene Änderung des Wortlauts sei lediglich ein Indiz dafür, dass ein Aushandeln stattgefunden haben könnte. Entscheidend sei, ob der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Vertragspartner eine reale Möglichkeit eingeräumt habe, deren Inhalt zu beeinflussen. Dies sei nicht der Fall gewesen, da die Änderung geringfügig gewesen sei. Die Änderung habe das Regelungsmodell der AGB nicht in Frage gestellt. So sollte der Provisionsanspruch weiterhin davon abhängen, dass der Kaufvertrag nicht nur zustande kommt, sondern auch durchgeführt wird. Die Vorverlegung der Fälligkeit änderte daran nichts. Sie verlagerte lediglich den Zeitpunkt, zu dem der Makler die Provision zunächst erhielt. Durch die Rückzahlungsklausel blieb die Provision aber weiterhin vom weiteren Schicksal des Kaufvertrags abhängig. Folglich handelte es sich um eine AGB.
II. Die Klausel benachteiligte den Makler unangemessen
Im nächsten Schritt nahm das OLG Hamm die Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB vor. Die entscheidende Frage hierfür lautet, ob die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht und den Vertragspartner dadurch unangemessen benachteiligt. Das OLG Hamm bejahte dies.
Ausgangspunkt ist das gesetzliche Leitbild des Maklervertrags nach § 652 BGB. Danach entsteht der Provisionsanspruch des Maklers bereits dann, wenn aufgrund seiner Nachweistätigkeit oder Vermittlung der Hauptvertrag wirksam zustande kommt und die weiteren Voraussetzungen des § 652 BGB erfüllt sind. Für den Makler ist damit nicht entscheidend, ob der Hauptvertrag später vollständig durchgeführt wird. Dieses Risiko verlagerte die streitgegenständliche Klausel auf den Makler. Nach ihr musste der Makler seine Provision zurückzahlen, wenn der Kaufvertrag später rückabgewickelt wurde; unabhängig davon, aus welchem Grund dies geschah. Damit konnte der Makler seine bereits verdiente Provision wieder verlieren, obwohl er seine eigentliche Leistung, den Nachweis bzw. die Vermittlung der Gelegenheit zum Abschluss des Hauptvertrags bereits vollständig erbracht hatte. Das OLG Hamm sah darin eine Abweichung vom Leitbild des § 652 BGB, die den Makler unangemessen benachteiligte. Die Klausel war deshalb nach § 307 I 1 BGB unwirksam.
C. Prüfungsrelevanz
Die Entscheidung ist vor allem wegen ihrer AGB-rechtlichen Bezüge prüfungsrelevant. Im Mittelpunkt steht die Abgrenzung zwischen einer vorformulierten Vertragsbedingung und einer Individualvereinbarung nach § 305 I 3 BGB. Das OLG Hamm verdeutlicht, dass die bloße Änderung einer Klausel oder deren Erörterung im Rahmen von Vertragsverhandlungen noch kein „Aushandeln“ darstellt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vertragspartner den Kerngehalt der Klausel tatsächlich beeinflussen konnte.
Zugleich eignet sich die Entscheidung zur Prüfung der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Anhand des Maklervertrags lässt sich insbesondere zeigen, wie eine Klausel an den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 652 BGB gemessen wird und wann eine Abweichung hiervon eine unangemessene Benachteiligung darstellt.
(OLG Hamm Urt. v. 29.01.2026 - 18 U 53/25)
Du möchtest weiterlesen?
Dieser Beitrag steht exklusiv Kunden von Jura Online zur Verfügung.
Paket auswählen